原告：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住（略）。
原告：王某甲，男，X年X月X日出生，汉族，安徽省临泉县人，现住（略）。。
委托代理人：孟凡奇，系甘州区X街道法律服务所法律工作者。
被告：王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住（略）。
第三人：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住（略）。
原告张某某、王某甲与被告王某乙、第三人陈某某建设工程施工合同纠纷一案，原告张某某、王某甲于2008年7月21日向本院提起诉讼。案件审理过程中，原告于2008年12月4日申请评估鉴定，2009年3月8日鉴定完毕。后因第三人陈某某外出无明确下落，本院于2009年8月10日裁定中止了对本案的审理，于2009年11月2日恢复诉讼。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某、王某甲及其委托代理人孟凡奇、被告王某乙、第三人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告张某某、王某甲诉称：2005年7月10日，被告与陈某某签订《建筑安装工程合同书》一份，合同约定由陈某某为被告修建小康楼，按建筑面积每平方米580元一次性包死，陈某某将工程完工交付被告后，被告应在两年内付清全部工程款。若有违约，违约方向对方承担5000元的违约金。合同签订后，陈某某积极履行合同义务，在合同约定的竣工日，将完成的建筑物交付给被告使用。同时，陈某某对被告小康楼的实际建筑面积委托张掖市房兴房产测绘队进行实地测绘，经测绘实际建筑面积为309.82平方米。按合同约定，被告应偿付工程款x.60元，但被告只给付陈某某部分工程款，下欠工程款x元，经陈某某多次讨要，被告以各种借口拖延未付。2008年6月25日，陈某某将上列债权以及该债权的诉权转让给两原告所有，两原告接受上列债权后，经向被告讨要欠款，也遭到被告的拒绝，现诉讼要求被告立即给付拖欠的工程款x元，承担违约金5000元。
被告王某乙未做书面答辩，在庭审中口头辩称：原告所诉我与陈某某签订修建合同，由陈某某为我修建小康楼及合同约定的内容属实。但陈某某并没有按期交工，我已按合同约定支付了工程款，只是陈某某至今没有与我进行结算，要求与陈某某实际进行结算。我收到寄送的一份债权转让通知书是事实，但通知书上没有写陈某某的名字。对陈某某委托测绘的建筑面积309.82平方米有异议，测绘时我没有参加，与我提供的图纸面积270.34平方米也不相符，我不认可，现我已不欠工程款。
经审理查明：2005年7月10日，被告王某乙作为甲方，与乙方甘肃富源建筑有限责任公司第六项目部签订“建筑安装工程合同书”一份，约定由乙方为甲方修建坐落于长安乡X村二社的小康楼别墅南陆4#楼，乙方签订合同的代表人为第六项目部负责人陈某某，即本案第三人。合同约定：工程承包内容为施工图范围内土建及安装。开工日期2005年7月15日，竣工日期2005年9月30日。工程造价按建筑面积每平方米580元一次性包断。付款方式为：做完基础正负零甲方付给乙方工程总价款的20%，一层封顶付工程总价款的20%，二层封顶付工程总价款的20%，外墙装饰时付工程总价款的20%，交工后到年底付10%，剩余10%两年之内付清，不得拖欠。乙方按照图纸和协议合同施工，如有变更，甲方应支付乙方变更工程款项，并签订变更数据。如单方违约，应赔偿对方违约金5000元。合同还对工程质量、保修、工期延误等事项进行了明确约定。
合同约定由乙方为甲方承建的南陆4#楼，在合同签订前，甲、乙双方未采取招投标方式进行发包、承包，实际采取由长安乡X村民委员会组织、牵头，甲、乙双方自行协商、自愿签订修建合同的方式进行。甲、乙双方签订合同后，乙方甘肃富源建筑有限责任公司第六项目部并未在合同书上加盖单位公章。在实际履行合同过程中，南陆4#楼由第六项目部负责人，即本案第三人陈某某个人组织人员进行施工，甘肃富源建筑有限责任公司未参与工程的施工、管理等活动。陈某某承建的被告王某乙的南陆4#楼的施工图纸，系长安乡X村委会统一对外委托设计后，供王某乙等修建农户选择并提供给承包方施工的。被告王某乙提供给陈某某的施工图纸载明，南陆4#楼主体为二层砖混结构，建筑总面积为270.34平方米。
陈某某与王某乙签订小康楼别墅南陆4#楼的“建筑安装工程合同书”后，陈某某即组织人员，按照王某乙提供的施工图纸进行施工，施工人员中，包括作为工程管理人员的本案原告张某某。南陆4#楼在施工过程中，被告王某乙一直在现场监工，长安乡X村委会亦委派该村二社社长杨兴安进行现场监工。2006年5月，南陆4#楼工程竣工。2006年6月，陈某某发现其同期修建的王某军（系被告王某乙弟弟）的小康楼及被告王某乙的南陆4#楼的实际建筑面积大于图纸标明的建筑面积后，自行委托张掖市房兴房产测绘队对王某军小康楼的实际面积进行测绘，经测绘，实际建筑面积为309.82平方米。因王某军的小康楼的图纸及实际修建方式与被告王某乙的相同，故原告认为被告的南陆4#楼的实际建筑面积亦为309.82平方米，但陈某某自行委托测绘时，被告实际未参加测绘。庭审中，因被告对张掖市房兴房产测绘队的测绘结果不予认可，两原告申请对南陆4#楼实际施工与图纸是否相符（是否按图施工）、实际建筑面积进行鉴定。经本院委托张掖市一桥房地产评估有限责任公司鉴定，该公司作出（2009）-FX号鉴定报告，结论为：1、王某乙的小康住宅楼与施工图纸不相符；2、平面图与实物对比，纵轴②向西平移1.9米，面积比图纸面积大9.5平方米，建筑面积一、二层共计309.82平方米。两原告交纳评估费1500元。
关于（2009）-FX号鉴定报告中纵轴②向西平移1.9米，面积比图纸面积大9.5平方米的问题，根据查明的事实，实际为被告与第三人于2005年8月11日协商一致，将4#楼一层的卫生间取消，将外墙西移1.9米变为储藏室，因而增加面积9.5平方米所致。按照被告与第三人签订的工程变更通知书，该增加的9.5平方米不计入实际建筑面积内，南陆4#楼的实际建筑面积应为300.32平方米。
被告王某乙在第三人陈某某施工期间及竣工后，自2005年7月29日-2007年5月26日，共向陈某某支付工程款x元，顶付红砖x块，单价每块0.15元，计款1500元，另代付纱窗材料款1000元、拉设电线的工资500元，合计支付x元。在被告修建南陆4#楼时，区小康办向包括被告在内的修建农户每户投资x元，该投资款通过被告所在的长安乡X村民委员会发放。庭审中，因被告提出陈某某领取了部分投资款，法庭依职权向长安乡X村民委员会调查时，前进村委会证实，2006年11月4日，第三人陈某某从该村借支现金x元（付农户的投资款）。被告王某乙的投资款x元，在扣除已付被告的砖头、水泥及被告应承担的相关费用后，差被告王某乙的投资款1408元未付，应从陈某某借支的x元中，代王某乙扣除1408元。对该事实，被告及第三人陈某某在庭审中均无异议，陈某某同意从被告未付的工程款中扣除1408元。2007年5月26日，第三人陈某某向被告王某乙出具证明一份，内容为“本人与王某乙共同协商，因王某乙付款按工程进度支付及时，本人承诺到时结算时，工程大余的平方面积，双方各自承担一半（注：不小于15平方）”。
庭审中，被告王某乙主张，第三人陈某某在实际施工过程中，将南陆4#楼的楼梯没有作、实木门X个、防盗门X个、灯8盏没有安装，自己购买、安装、修筑后，实际支出6000元，要求陈某某承担该部分费用，或从未付的工程款中扣除相应数额。陈某某对被告主张的上述未完工的项目予以认可，但只愿承担3000元的费用。被告对其提出的实际已支出6000元的费用的主张，未能提交相关证据，亦明确表示不申请评估。被告王某乙另主张，2007年5月，其子与原告张某某共同去购买了价值2000元的电线，铺设在了南陆4#楼内，电线款由其子支付，按合同约定，2000元的电线款应由陈某某负担，但陈某某没有出具条据，应当从未付的工程款中予以扣除。原告张某某对与被告之子曾共同购买价值2000元的电线、电线款由被告之子支付的事实予以认可，但主张陈某某在2007年5月26日向被告出具收到工程款x元的收条时，已将电线款2000元包含在内，且该工程款x元均为材料款，并非被告支付的现金。第三人陈某某则称，自己于2007年5月26日出具给被告的x元的收条中，已经包含被告提出的2000元的电线款，另有7000元为被告支付的现金，其余1000元是否为现金、材料款，自己已记不清楚。被告王某乙对原告张某某、第三人陈某某关于电线款的上述主张均提出异议，主张自己于2007年5月26日付给陈某某的x元工程款均为现金。但原、被告及第三人对各自关于电线款的上述主张，均未能提交相关证据。
另查明：2007年6月1日（被告陈某时间），被告王某乙将南陆4#楼对外出租。2008年6月25日，陈某某与本案原告张某某、王某甲签订“债权、诉权转让协议书”一份，约定由陈某某将其对被告王某乙享有的债权x元及该债权的诉权，转让给张某某、王某甲。协议签订后，陈某某于2008年7月2日通过邮寄方式，向王某乙通知并送达了该“债权、诉权转让协议书”，被告王某乙收到了该“债权、诉权转让协议书”。后两原告向被告索要工程款时，被告以与陈某某实际未结算、与两原告未签订过合同为由，不认可两原告，双方无法协商解决，现原告诉讼来院要求处理。
上述事实，有原、被告、第三人的陈某，两原告提交的债权、诉权转让协议书、挂号信收据、建筑安装工程合同书、附加协议、工程报验单、变更通知书、张掖市房兴房产测绘队的面积成果表、施工图纸、张掖市一桥房地产评估有限公司（2009）-FX号鉴定报告、鉴定费收据、被告提交的支付工程款的收条、陈某某出具的证明、保证协议、法庭依职权向长安乡X村委会调取的陈某某的借条一张、农户补助表一份在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。合同成立后，当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。被告王某乙与甘肃富源建筑有限责任公司第六项目部签订的“建筑安装工程合同书”，合同书未加盖甘肃富源建筑有限责任公司的单位公章，南陆4#楼实际施工也由本案第三人陈某某个人组织，甘肃富源建筑有限责任公司并未参与施工、管理等活动，该建筑安装工程合同书实际系被告王某乙与第三人陈某某个人签订，并由陈某某、王某乙实际进行履行。第三人陈某某在签订、履行合同过程中并未取得相应的建筑施工资质，其行为违反《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，陈某某与王某乙签订的建筑安装工程合同，系无效合同，对此，双方均有过错。陈某某与王某乙签订的建设安装工程合同虽无效，因建设工程施工合同具有的特殊性，合同实际履行后，不能适用返还方式，只能采用折价补偿方式。南陆4#楼在竣工并经被告验收合格对外出租后，被告应当按照合同约定支付工程价款。
关于南陆4#楼是否按图施工、实际建筑面积是多少的问题，经本院委托张掖市一桥房地产评估有限责任公司鉴定，实际建筑面积为309.82平方米，超出图纸面积的9.5平方米，实际为被告与第三人协商变更所致。证明第三人陈某某在施工过程中，是严格按图施工的，南陆4#楼实际建筑面积为309.82平方米，除去双方约定的不计入实际建筑面积内的9.5平方米，及陈某某向被告出具证明自愿承担的工程大余面积15平方米，被告应付工程款的实际建筑面积应为285.32平方米，按合同约定价每平方米580元，被告应付工程款为x.60元。现被告已付的双方无争议的工程款为x元，加第三人陈某某从前进村委会领取的应付被告的投资款1408元，被告已付工程款为x元。对双方发生争议的未完工程（楼梯、实木门、防盗门、灯）的费用，被告虽主张实际支出了6000元，因被告未能提交相关证据加以证明，又不申请评估，致本院难以确定并予以支持，以第三人陈某某认可承担的3000元为限，从被告未付的工程款中相应扣除3000元。对双方争议的2000元的电线款，是否包含在2007年5月26日已付x元工程款中的问题，综合分析原、被告及第三人对该问题的陈某，因原告张某某、第三人陈某某的陈某互相矛盾，且陈某某出具给被告的收条上只注明收到工程款x元，并未明确注明包含电线款2000元。在原告张某某认可2000元的电线系被告之子购买并支付价款的情况下，原告、第三人应当对x元工程款中包含2000元电线款的事实承担举证责任。现原告、第三人均不能提交证据加以证实，由原告、第三人承担举证不能的法律后果，本院认定被告之子支付的2000元的电线款，未包含在2007年5月26日陈某某收取的x元的工程款中，本院对被告王某乙的该主张予以采信，从被告未支付的工程款中顶付工程款2000元。综上，被告应付工程款为x.60元，除去被告已付、顶付的工程款x元（x元+3000元+2000元），被告未付的工程款为3177.60元。
第三人陈某某在南陆4#楼竣工验收后，将其对王某乙享有的债权依法转让给本案原告张某某、王某甲，并依法向王某乙履行了通知义务，该债权转让行为合法有效，对陈某某、张某某、王某甲及王某乙均具有法律效力。债权依法转让后，张某某、王某甲作为受让人，即依法取代了转让人陈某某对王某乙享有的相关债权及追索权，被告王某乙依法应向原告张某某、王某甲偿付未付的工程款，并享有合同约定及法律规定的相关抗辩权利。对两原告要求被告偿付工程款x的诉讼请求，根据查明的被告已付款的实际情况，现被告实际下欠的工程款为3177.60元，被告应当偿付两原告，本院部分予以支持。对两原告要求被告承担违约金5000元的的诉讼请求，陈某某与王某乙订立的建筑安装工程合同中虽有明确约定，因双方签订的建筑安装合同属无效合同，故合同中关于单方违约应赔偿对方违约金5000元的条款系无效条款，且根据本案查明的事实，第三人陈某某、被告王某乙在合同履行过程中均存在违约行为，本院对两原告的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十九条、第八十一条、第八十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告王某乙给付原告张某某、王某甲工程款3177.60元，限于判决书生效之日起二十日内一次性付清；
二、驳回原告张某某、王某甲的其他诉讼请求；
三、鉴定费1500元，由原告张某某、王某甲负担600元，被告王某乙负担900元。
案件受理费1300元，由被告王某乙负担400元，原告张某某、王某甲负担900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长方建设
审判员何正功
审判员郭永旺
二00九年十二月三日
书记员李娟
注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起在法定期间内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的，视为自动放弃权利。
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
【法官提示】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十二条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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