上诉人（原审被告）：中国农业银行郑州市商都支行。住所地：郑州市金水区X路X号院X号楼。
负责人：周某某，该行行长。
委托代理人：刘广胜、董某某，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住址（略）。
委托代理人：种泉清，北京市京锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南路桥建设股份有限公司。住所地：郑州市X路X号X号楼X号。
法定代表人：王某乙，该公司董某长。
委托代理人：钱某某，该公司副经理。
上诉人中国农业银行郑州市商都支行（以下简称农行商都支行）与被上诉人王某甲、被上诉人河南路桥建设股份有限公司（以下简称路桥公司）借款担保合同纠纷一案，王某甲于2009年1月7日诉至河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院），请求判令：1、路桥公司偿还王某甲借款本金3253.3万元及截至2009年1月15日的利（罚）息876万元，以后利息按同期银行贷款利率计至还款之日止；2、农行商都支行对上述款项承担连带还款责任。原审法院于2009年5月11日作出（2009）郑民四初字第X号民事判决。农行商都支行不服该判决，于2009年5月30日向本院提起上诉，本院于2009年7月9日受理此案后依法组成合议庭，并于2009年8月26日对此案进行了公开开庭审理。农行商都支行的委托代理人刘广胜，王某甲的委托代理人种泉清，路桥公司的委托代理人钱某某，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年9月1日，王某甲借款700万元给路桥公司，路桥公司出具借据一份，内容为：今借到王某甲现金人民币柒佰元整（700万元），借款期限自2006年9月1日至2007年元月15日止（此款由河南宜家置业有限公司在农行商都支行帐户上转至路桥公司在农行商都支行的帐户上）。同日，路桥公司出具借据一份，内容为：今借到王某甲现金人民币计叁佰万元整（300万元），期限四个月。2006年9月8日，路桥公司出具借据一份，内容为：今借到王某甲现金人民币伍佰贰拾万元整（520万元），借款期限自2006年9月8日至2007年元月15日止（此款由河南宜家置业有限公司在农行商都支行帐户上转到路桥公司在农行商都支行的帐户上）；同日，路桥公司又出具借据一份，内容为：今借到王某甲现金人民币贰佰捌拾万元整（280万元），期限至2007年元月15日。2006年9月12日，路桥公司出具借据一份，内容为：今借到王某甲人民币现金壹佰万元整（100万元），期限三个月。2006年10月31日，路桥公司出具借据一份，内容为：路桥公司自2006年10月1日至2006年10月31日共五次累计借王某甲现金人民币共计肆佰壹拾伍万元整（415万元），期限六个月。2006年12月3日，路桥公司出具借据一份，内容为：自2006年11月5日至2006年12月3日共七次借王某甲现金人民币肆佰万零叁仟元整（400.3万元），期限六个月。2006年12月21日，路桥公司出具借据一份，内容为：今借到王某甲现金人民币肆佰捌拾捌万元整（488万元），借款期限自2006年12月21日至2007年元月15日止。2008年5月7日，路桥公司出具借据一份，内容为：今借到王某甲现金人民币伍拾万元整（50万元），期限一个月。上述九笔款项共计人民币3253.3万元。2006年9月6日，农行商都支行给王某甲出具信用保证函一份，声明愿意为路桥公司在5000万元的范围内承担连带保证责任。上述借款到期后，路桥公司未能偿还，农行商都支行也未代为偿还。
原审法院认为：王某甲借款3253.3万元给路桥公司，有路桥公司出具的借据在案佐证，路桥公司辩称借款金额为1300万元，其他均为利息转化而来，但并未提交充分证据，故对该主张不予支持。路桥公司辩称已支付利息305万元，因王某甲不予认可，故对该主张亦不予支持。路桥公司应按约定偿付借款本金，因双方未约定借款利息，应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。故路桥公司应按约定偿还借款并按中国人民银行同期贷款利率支付利息。农行商都支行辩称该九笔欠款不真实，并要求王某甲本人到庭参加诉讼，因本案并非当事人必须到庭参加的案件，且王某甲是否到庭并不影响本案审理，因此其申请理由不能成立。农行商都支行另申请对其他帐号进行调查，因路桥公司不否认借据的真实性，王某甲从何处取得款项并不影响该笔借款的存在，故该申请也不成立。农行商都支行主张即使借款存在，农行商都支行的保证也因违反法律的禁止性规定而归于无效，最多只能在路桥公司不能清偿部分的二分之一以内承担责任，但因其在保证函中明确注明为连带保证责任，银行作为金融机构应该比作为个人的王某甲知晓担保合同的性质，应对其担保承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，原审法院判决：一、路桥公司于判决生效后十日内偿还王某甲借款本金3253.3万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付借款期间的利息。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、农行商都支行对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费x元，由路桥公司负担。
农行商都支行不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审对本案借款数额的认定有误。因路桥公司在庭审中主张本案的借款实际只发生1300万元，其他均是由1300万元产生的利息，借据是按照河南宜家置业有限公司财务总监的要求出具的。2、原审未对本案借据及《信用保证函》的具体形成时间进行鉴定是错误的，应对本案的八份借据及《信用保证函》的具体形成时间进行鉴定。因本案的八份借据及《信用保证函》的落款时间虽然均显示为2006年9月1日-12月21日期间，但该八份借据均实际形成于2008年5月14日之后，《信用保证函》实际形成于2008年的春天。该八份借据及《信用保证函》是王某甲、路桥公司及农行商都支行原行长张新建三方串通而形成的，目的是为了转嫁借款风险，本案借据及《信用保证函》均系伪造，因此，要求对本案借据及《信用保证函》的形成时间进行鉴定，以确认其是否伪造。如果经鉴定是2008年5月份形成，则证明三方恶意串通伪造，本案借据及《信用保证函》不能作为证据使用，农行商都支行不应对本案全部债务承担连带责任。3、即便农行商都支行的担保行为是真实的，也不应对本案借款全部承担连带责任，只应承担路桥公司不能清偿部分的二分之一责任。首先，农行商都支行作为金融企业法人的分支机构，在出具《信用保证函》提供担保时未取得其上级企业法人的书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，该担保无效。其次，王某甲在接受该《信用保证函》时，对农行商都支行是否获企业法人授权未尽“理性注意”义务，主观上存在明显过错。因此，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条的规定，农行商都支行只应承担部分补充赔偿责任。再次，农行商都支行不应对已超出担保范围的2008年5月7日的50万元借款承担责任。原审认定事实有误，处理结果不当，请求二审法院查明事实，依法改判。
王某甲答辩称：1、原审对本案借款数额3253.3万元的认定是正确的，原审未对本案借据及《信用保证函》的具体形成时间进行鉴定也是正确的。因本案借款确实是3253.3万元，该借款数额有路桥公司出具的九份借据予以证明，且路桥公司也认可借款是在2006年发生的；《信用保证函》是2006年9月6日出具的，该《信用保证函》上有农行商都支行原行长张新建的签字并加盖有农行商都支行的印章，该签字和印鉴均是真实的，其形成的时间即使不在2006年，亦不影响借款事实的存在和担保的效力，且农行商都支行对该笔借款提供的担保已经其上级企业法人的内部授权。另本案也不存在王某甲与路桥公司恶意串通骗保的情形。因此，对本案借据及《信用保证函》的具体时间无鉴定必要，且从鉴定技术上讲亦无法鉴定，农行商都支行应按照《信用保证函》的约定承担本案借款的全部连带清偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
路桥公司答辩称：本案的借款本金共四笔，即2006年9月1日借款700万元，2006年9月6日借款520万元，2006年10月借款60万元，2008年5月7日借款20万元，共计1300万元，其他均是由1300万元所产生的利息，利息是口头约定的月息千分之二点五。本案的九份借据是2008年5月份应王某甲的财务总监要求算过帐后出具的。《信用保证函》是2008年春天出具的，2006年借款时也有农行商都支行的担保，但不是保证函的形式。本案借款是通过农行商都支行原行长张新建向王某甲借的。
根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人的同意，本院将二审争议焦点确定为：1、本案的借款本金应为多少；2、农行商都支行的担保行为是否有效，应否承担责任，若应承担，数额如何确定。
路桥公司为证明本案的借款本金为1300万元，其提供了2009年8月26日的《与王某甲借款本息计算及办手续之事的情况说明》，该情况说明系路桥公司单方制作，并附利息计算过程表一份。路桥公司认为，该情况说明可以证明本案借款本金为1300万元。农行商都支行认为，该情况说明的最后一页，即利息计算过程表比较原始，可证明本案借款本金为1300万元。王某甲认为，该情况说明及利息计算表均是路桥公司的陈述且单方制作，该情况说明与原始的九份借据记载内容亦不相符，九份借据中并未约定有利息。因此，该情况说明不能证明本案借款本金为1300万元。
本院经审理查明,2006年9月6日，农行商都支行出具的《信用保证函》内容为：鉴于路桥公司2006年9月-12月需要向王某甲借款，资金总额只要不超过伍仟万元（5000万元），农行商都支行同意向债权人王某甲在未偿还的全部债务范围内，承担以下保证责任，……。其他事实与原审法院查明的事实相一致。
针对本案争议焦点问题，本院分别评述如下：
一、关于本案借款本金的数额问题。
本院认为：农行商都支行虽然主张本案的实际借款本金只有1300万元，其他均为1300万元所产生的利息。但其未提供相应的证据予以证明。路桥公司虽然提供了2009年8月26日的一份情况说明，但该情况说明系路桥公司在一审诉讼过程中单方制作的，并非当时制作，且无债权人王某甲的签字认可，又无其他证据与其相互印证。该情况说明不能推翻路桥公司出具给王某甲的九份借据所记载的内容。故农行商都支行主张本案借款本金为1300万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于农行商都支行的担保行为是否有效，应否承担责任，若应承担，数额如何确定的问题。
本院认为：农行商都支行虽然以“本案借据与《信用保证函》是王某甲、路桥公司及农行商都支行原行长张新建三方恶意串通、伪造”为由主张农行商都支行不应承担本案借款的全部连带保证责任，并要求对本案借据及《信用保证函》的形成时间进行鉴定。但《中华人民共和国担保法》第三十条规定了保证人免责的两种情形，即：主合同双方当事人恶意串通、骗取保证人提供担保的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十条规定了保证人可以免责的另一种情形，即：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。因此，只有在上述三种免责情形出现时，保证人才可以不承担保证责任。而本案中，农行商都支行主张其不承担保证责任的事由是路桥公司、王某甲与农行商都支行原行长张新建三方恶意串通，该事由并非《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》所规定的免责事由。且本案《信用保证函》上农行商都支行原负责人张新建的签字及加盖的公章均是真实有效的，农行商都支行也予以认可。农行商都支行虽主张张新建的行为系个人行为，但其并未提供相应的证据予以证明，因此，即便借据和《信用保证函》的形成时间在2008年5月，亦并不影响农行商都支行担保行为的真实成立。故对农行商都支行要求对八份借据和《信用保证函》的形成时间进行鉴定的申请不予采信。
农行商都支行的担保行为虽然真实成立，但根据《中华人民共和国担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十七条：“企业分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的规定，农行商都支行作为中国农业银行的分支机构，在未取得中国农业银行书面授权的情况下，本案担保合同应为无效。而对保证合同的无效，王某甲与农行商都支行均有过错，即农行商都支行明知其不能为本案的借款保证人，但却在未取得中国农业银行书面授权的情况下为王某甲提供保证，王某甲在明知或者应知农行商都支行不能为保证人，且在农行商都支行未向其提供中国农业银行书面授权的情况下与农行商都支行签订保证合同。在保证合同的双方当事人均有过错的情况下，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，农行商都支行应对本案借款本金及利息承担债务人路桥公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。因王某甲与农行商都支行在《信用保证函》中约定，农行商都支行为王某甲在2006年9月-12月期间出借给路桥公司的借款在不超过5000万元范围内承担保证责任，而本案中2008年9月6日王某甲出借给路桥公司的50万元不在农行商都支行的保证范围之内，农行商都支行不应对该50万元的借款承担保证责任，原审将该50万元借款纳入农行商都支行担保范围之内不当，本院予以纠正。故农行商都支行主张其不应承担本案全部债务的连带保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实部分不清，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、变更河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民四初字第X号民事判决第一项为：河南路桥建设股份有限公司应于本判决生效后十日内偿还王某甲借款本金3253.3万元及利息（利息的计算方法：700万元自2007年元月16日起,300万元自2007年元月1日起,520万元自2007年元月16日起,280万元自2007年元月16日起,100万元自2006年12月12日起,415万元自2007年5月1日起,400.3万元自2007年4月3日起,488万元自2007年元月16日起,50万元自2008年6月7日起，均按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算至本判决限定的还款期限届满之日止）。
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民四初字第X号民事判决第二项为：中国农业银行郑州市商都支行对上述借款本金3253.3万元中的3203.3万元及相应的利息承担河南路桥建设股份有限公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由路桥公司负担，；二审案件受理费x元，由王某甲负担x.5元，由农行商都支行负担x.5元。
本判决为终审判决。
审判长王某宏
审判员周某斌
代理审判员田伍龙
二○一○年二月四日
书记员魏一凡
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