原告（反诉被告）运某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人，郭占稳，河南法衡律师事务所律师。
被告（反诉原告）段某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人江孔顺，河南天昭律师事务所律师。
原告运某某诉被告段某某建筑工程合同纠纷一案，于2009年4月21日起诉来院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告运某某诉称，原、被告于2008年10月26日签订了生态园建设工程协议书，协议约定被告为原告承建生态园工程，但被告收取原告工程款x元后并未按协议约定履行，未按期完成工程，且工程存在严重质量问题，实作的工程与协议书约定工程数量严重不符，后经双方协商，被告拒绝履行未完工程，对不合格的工程不予维修重做，严重侵害了原告合法权益。另外，被告在施工过程中数次借用原告原材料，原告又为被告垫付工人工资，共折合人民币x.4元，故请求被告按照协议约定，继续履行合同，偿付原告材料款及垫付工资共计x.4元。为保证工程的质量，原告应付的工程款5万元，应向相关部门提存。若被告拒绝履行合同应返还工程款x元，赔偿损失x元，偿付材料款及工人工资x.4元，并承担诉讼费。
被告段某某反诉称，原、被告于2008年10月26日签订《生态园建设工程协议书》属实，协议书约定原告应予付工程款12万元，但原告仅支付x元，剩余x元向被告出具欠据，并约定于2009年11月19日付清，到期未能偿付。原告未支付工程款依据合同约定被告可以拒绝施工。关于原、被告在协议中约定的建设工程问题，被告只能根据施工现场的状况，现场设计、现场施工，有一些建设的尺寸只能根据现场情况决定，也可能有些尺寸不完全符合协议约定，有些设施还在建设中，属于半成品，并不属最终尺寸，完全可以进行弥补，不属于质量问题，原告不能因此存有质量问题为由拒付下欠工程款。被告使用原告的材料可以按市场价格从下欠工程款中扣除。因原告违约，双方已经没有合作和信任的基础，合同不能再继续履行，请求驳回原告诉求，解除《生态园建设工程合同》，支付剩余工程款x元，并承担诉讼费。
原告就起诉的事实提供，证据1、2008年10月26日《生态园建设工程协议书》证明原被告约定的工程数量、付款方式等相关内容。证据2、被告制作工程数目清单及照片，证明被告现建设的工程不符合协议约定的事实。证据3、2008年10月23日被告收据1张，证明收原告建筑款x元的事实。证据4、2008年10月20日至2008年11月28日被告证明及欠据6张，证明欠原告水泥、钢材、木材及垫付工资的事实。证据5、2008年11月8日，南乐县建材门市证明1张，证明2008年石子市场价格。
被告就反诉事实提供：证据1、2008年10月26日《生态园建设工程协议书》，证明被告约定为原告建筑生态园工程数量、尺寸、施工办法及付款方式等相关内容。证据2、彩色照片7张，证明现施工现场的工程进度。证据3、2008年11月12日原告欠据证明欠被告工程款x元及约定付款期限。证据4、2008年11月17日原告欠据，证明欠钢筋的事实。
本院调取的证据：证据1、2009年6月30日，南乐县X路钢材门市，南乐县五交化建材批发部，南乐县X路木材经销处证明各1份，证明2008年水泥、钢材、木材市场价格。证据2、2009年7月2日现场勘验笔录，证明被告承建工程中用砖数量及价格。
经庭审质证：原告提供证据1、3、4被告无异议，证据5被告质证意见是，此证据超过举证期限，但此证据可以证明案件事实。被告提供证据1、3、4原告无异议。本院调取证据1原、被告均无异议。本院调取的证据2，被告质证意见是证据中砖的数量有部分是废砖，但原、被告双方对证据中砖的价格均未提出异议。上述证据均应作为定案依据。原告提供的证据2及被告提供的证据2，此两份证据均系在施工现场进行的拍照，并未到工程验收阶段，有些工程还可以进行修复和弥补，此证据不能作为定案的依据。依据上述有效证据，应确认如下案件事实：2008年10月26日，原告运某某与被告段某某签订了《生态园建设工程协议书》，段某某为运某某承建生态园工程，合同约定的工程内容为以下16项，分别为：1、仿真树大门，仿榕树制成，门右侧仿真石（带有流水瀑布），大门左侧榕树盘根，门墙面由鹅卵石制成，大门总长17米，总高度5米，门两侧厚度2米（电动滑门）。2、院内仿古凉亭，由古建正规方式四角亭，亭上顶流水瓦，亭子四周有安全扶手，攀登台阶由水泥砖制成，凉亭总高4米、宽3米。3、仿真古树1棵，位于凉亭左侧，钢筋水泥制成。4、仿真石假山，位于凉亭右侧（带有流水瀑布）。5、仿古围墙，砖、水泥、青流水瓦制成。6、仿古真桥一个、桥总长6.5米，高2.1米，宽2.4米，由水泥砖制成。7、仿古木桥一个，桥总长6.5米，高2.1米，宽2.4米，由木材制成。8、人工湖，由青砖水泥护坡。9、人工湖边小路：路长100米，由鹅卵石、废旧大理石、瓷砖制成，小路两旁由真花草树木制成。10、真塔松50棵。11、冻青树80棵。12、兔子3只，由钢筋水泥制成。13、梅花鹿3只，由钢筋水泥制成。14、秋千一个，由方钢、钢筋、铁链、仿真鲜花制成。15、湖中船一艘，由松木板、防腐油漆制成，总长3.5米，宽1.5米。16、风车、水车各一架，均由张松木金属制成。此生态园工程总造价20万元（含人工、建筑材料及生态园全部地面）。付款方式，合同签订后运某某付段某某人民币12万元，完成总工程的50%（人工湖、假山、凉亭、大门等）付3万元，工程完工并经运某某验收合格后付款5万元。工程期限90天（下雨、雪、天气特别寒冷、自然灾害除外）。工程中的水电、住宿、挖湖均由运某某负责。若工程款未到位，造成工程无法进行，段某某有权终止合同，停止施工。以后若工程出现质量问题（破损）段某某无偿提供指导维护修整。施工办法：段某某按照图纸施工，工程中全部材料需经运某某验收。依据合同约定，合同签订后运某某应支付工程款12万元，运某某于2008年10月23日（合同签订前）预付工程款7万元，剩余5万元于2008年12月2日出具欠据，此欠据注明“第一期工程款12万元，已付7万元，尚欠5万元于2008年11月19日付清”，合同签订后，段某某在没有建筑图纸的情况下进行施工，在施工过程中双方产生矛盾造成停工。
另查明，被告段某某在施工过程中，自2008年11月9日至2008年11月23日多次欠运某某水泥、钢材、木材等，分别为欠运某某6＃钢材119根，减去运某某又欠段某某同样型号钢材20根，相抵后实欠99根，每根市场价格4.4元，折合钢材款435.6元（99元×4.4）。欠运某x%%钢材18根，市场价格每根38元，折合钢材款684元（x%元。x%钢材16根，每根市场价格51.5元，折合货款824元（16×51.5）。欠水泥268袋，每袋水泥双方约定14元，折合水泥款3752元（x%。欠方木6根，每根市场价格100.8元，折合木材款604.8元（6×100.8元）。欠石子5.8方，每方市场价格78元，折合石子款452.4元（5.8×78元）。占用灰沙砖5万块，每块市场价格0.22元，折合货款x元（x×0.22）。运某某为段某某垫付工人工资6210元。上述8项段某某共欠运某某货款及垫付工资共计x.8元。本案审理过程中，段某某在反诉及第一次庭审均请求继续履行《生态园建筑合同》后又请求解除此合同，并于2009年7月7日向本院提出申请，要求对所承建工程进行价格评估清算，本院依据段某某申请委托濮阳市建筑工程标准定额管理站对此工程进行评估，因段某某未按标准交纳鉴定费，本院又多次通知仍未交纳，评估程序无法进行。
本院认为，原、被告于2008年10月26日签订的生态园建筑工程合同是在双方协商一致基础上签订的，此合同应为有效合同，对双方均有约束力，应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同中约定的若原告工程款未到位，被告有权终止合同，在合同履行中，原告应付工程款12万，已付7万元，对下欠5万元出具了欠据，在施工过程中，被告又多次欠原告的材料款未进行结算，应认定为对原告迟交下余5万元工程款行为予以认可，达不到解除合同的法定条件。另外在审理过程中，因被告未按规定交纳鉴定费，致使评估程序无法进行，依据上述理由，被告请求解除合同的理由本院不能支持。依照诚实信用原则及工程目前状况，此合同应继续履行。原告未交付的工程款应当交付，为保证工程质量，原告请求将应付工程款x元提存相关部门，并无不当，此请求本院应予采纳。被告拖欠原告的材料费及为垫付的工人工资也应承担清偿责任。材料费的价格可按现行市场价格计付。关于原告诉称的质量问题，本院认为，此工程正在施工过程中，并未达到验收阶段某建筑物的尺寸和部分工程也可采取补救措施，原告请求赔偿损失并未提交相关证据，此请求本院不能支持。原告应付的工程款及被告拖欠的材料费等，基于同一事实本院应予以合并审理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条的规定，判决如下：
一、原、被告于2008年10月26日签订的生态园建设工程合同为有效合同，应予继续履行。
二、被告段某某于本判决书生效后十日内为原告运某某继续承建生态园建筑工程，工程的数量及规格期限依本院上述事实查明部分的数量及规格期限履行。
三、被告段某某于判决书生效后十日内给付运某某材料费及垫付工资共计x.8元。
四、原告运某某给付段某某工程款x元，于本判决书生效后十日内向公证机关提存。
五、驳回原、被告其它诉讼请求。
案件受理费3545元，由原告承担1545元，被告承担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审判长李章根审判员左鸿章
审判员程尽华
二○一○年元月十五日
书记员仇某娟
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