上诉人(原审被告):江某，女。
委托代理人:唐某某，湖南XX律师事务所律师。
委托代理人:江某,男.
被上诉人（原审原告）：某某，住所地×××。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：周某某，该公司总经理。
某某与江某解除房屋租赁合同纠纷一案，湖南省某某市X区人民法院于2010年11月25日做出（2010）X民初字第XXXX号民事判决，江某不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年8月，某某与某某华铭实业有限公司（原某某钢厂）签订了为期20年的土地租赁合同，由某某租赁该公司在某某市X区X路X号的厂区的土地作为一期开发用地，某某在该租赁土地上开发建设了“某某商业广场”。
2003年8月9日，某某（甲方）与江某（乙方）签订了编号为x的《某某商业广场合同书》及《某某商业广场商铺管理公约》各一份，约定：甲方将位于某某市X区X路X号某某商业广场B栋第一层X号商铺经营使用权出让给乙方做时装经营使用；期限为15年，从2003年12月18日起至2018年12月18日止：转让价格为x元；经营期间，甲方同意乙方在办理必要手续后，可将商铺转让或转租给第三人，凡未办理手续的转让、转租均属无效，对私自转让、转租的，甲方有权终止合同；市场综合管理费每3个月交付一次，乙方应在该3个月的第一个月的前5天内交付，未交每天收取3‰的滞纳金，逾期15日天未交，甲方将停止供应该商铺水、电等一切配套服务，逾期30天仍未交，则视为甲方有权将该商铺收回，本合同自然终止，乙方所交一切款项均不予退还；乙方每月应缴纳市场综合管理费857元。合同签订后，江某依约向某某支付了x元的转让费及2004年12月28日至2005年3月27日的管理费2571元，某某亦将该门面交给江某使用。2003年12月6日，某某向江某出具承诺书，免除江某一年的综合管理费。2004年3月30日，双方又签订《补充协议》一份，某某承诺对门面以江某自购自营作为回报，无偿赠送一年经营权给江某。
2004年6月18日，某某商业广场与某某商业广场业主委员会联合作出《关于商城亟待解决的几个问题的决议》，指出某某商城开门率只有20%，是一个严重的问题，业主购买商铺经营权本身就有对商铺自营和自租的权利与义务。同时提出为发挥管理公司整体招租的优势，提出自愿托管的方案，力争在八月中旬至九月中旬，使商城开门率达到70%-80%，同时开发商决定对签订并执行了《商铺经营管理合同》的业主的商铺市场综合管理费免租期延至2005年9月18日。2004年6月26日，某某、江某签订了《商铺经营管理合同书》。2005年6月26日，某某与某某商业广场业主委员会共同发出《关于某某商业广场整体招商专题会议通报》，该通报指出，由于商城尚未发展起来，商铺在贬值，租金在缩水，严重威胁到业主的投资利益，提出拆除现在商铺间隔，进行整体招租方案。但该方案没有得到业主大会的通过，故该方案没有实施。
2005年10月25日，某某向江某发出《通知》，要求江某支付从2005年9月19日至2005年12月18日的市场综合管理费，否则将强行清退。
2006年11月7日，某某华铭实业有限公司（以下简称华铭公司）以拖欠土地租赁费为由，将某某诉至原审法院。同年11月10日，某某以华铭公司违约为由，将该公司诉至湖南省高级人民法院，要求解除双方于2003年8月2日签订的土地租赁合同，湖南省高级人民法院在受理该案后指定原审法院进行审理。2006年12月25日，某某商业广场业主委员会代表全体业主向湖南省高级人民法院提交了要求作为第三人参加某某与华铭公司租赁合同纠纷一案诉讼的申请。在接受某某商业广场业主作为第三人参加诉讼后，江某在《某某与某某华铭公司土地租赁合同纠纷案诉讼第三人诉讼代表人推选表》上签名，同意委托肖斌、李某、张爱芬、李某、李某新作为业主代表参加诉讼，并授权诉讼代表有调解等多项诉讼权利，包括江某在内共有76.4%的业主在推选表上签名认可。该案在审理过程中，某某与华铭公司及第三人某某商业广场业主推选的诉讼代表在原审法院主持下协商达成调解协议，内容为：1、某某与华铭公司于2003年8月2日签订的《土地租赁合同书》终止履行；2、某某承诺以东方服饰城商铺经营户业主购买商铺经营权价款的139%回购商铺经营户业主的商铺经营权，并于2009年12月31日前付清全部回购款。2009年3月1日，某某商业广场5名业主诉讼代表代表全体业主与某某就回购某某商业广场商铺经营权严格执行法院调解书所确定的义务签订了《协议书》，并由湖南某某房地产开发有限公司为某某履行《协议书》的义务提供担保。现某某商业广场业主中已有95%的业主与某某签订了回购商铺经营权的《合同书》，并按原购买商铺经营权款项的139%从某某处领取了回购款项（其中有68位业主要求在某某新建项目中优惠购房未领款，但已办理了优惠购房手续）。但江某至今未与某某签订解除经营权回购合同。某某、江某多次协商未果，2009年10月15日某某委托湖南正方律师事务所发律师函给江某，通知双方所签订的合同于2009年10月28日予以解除。但江某既没有通过诉讼或仲裁确认某某解除合同的行为无效，也未搬迁商铺，且一直使用至今。故酿成本案纠纷。某某遂于2010年6月9日向原审法院起诉，请求法院判令：1、确认某某解除合同通知合法有效；2、江某立即从某某的某某商业广场的x商铺中搬迁。
另查明：某某商业广场的所有业主在购买商铺经营权后交纳了3个月的市场综合管理费，后由于该商业广场经营状况不佳，所有业主至今均未交纳市场综合管理费。
原审法院认为：本案属房屋租赁合同纠纷。（一）某某与江某之间签订的《某某商业广场合同书》是当事人双方真实意思表示，且不违反法律禁止性的规定，当事人双方理应按照合同的约定履行各自的义务。由于某某商业广场在市场定位、宣传招商等诸多环节存在缺陷，在开业后经营状况一直不佳，经营业主的开门率只有20%左右，导致包括江某在内的全体购买商铺经营使用权的业主无法获利，面临严重的投资风险。在此情形下，全部业主除在签订合同时交纳了,3个月的市场综合管理费外，均未再交纳市场综合管理费。因此，未交纳市场综合管理费的责任不能完全归责于江某，某某亦应承担相应的责任。（二）因某某与某某商业广场土地使用权人华铭公司就土地租赁事项产生纠纷，考虑到市场的经营状况，包括江某在内的占全体购商铺经营权的76.4%的业主共同委托诉讼代表申请作为第三人参加了该案诉讼，经原审法院主持调解，某某与华铭公司及第三人（某某商业广场购买商铺经营使用权的业主）的诉讼代表达成调解协议。依三方协议作出的（2007）雨民初字第X号民事调解书，确认由某某按某某商业广场购买商铺经营使用权的业主原购买价的139%回购商铺的经营使用权。该调解协议是占三分之二以上多数业主的真实意思表示，且有95%的购买商铺经营使用权的业主已依据民事调解书与某某签订了商铺经营权回购合同，并按原购买价的139%领取了回购款项。因此，（2007）雨民初字第X号民事调解书对某某、江某及全体业主均具有法律约束力。同时，为减少当事人的诉累，某某应按该调解书所确定的价款比例，支付江某购买商铺经营使用权价款。（三）由于某某商业广场从开业以来一直经营不佳，关闭商业广场降低经营风险是多数业主的决定。超过95%的购买商铺经营使用权的业主在履行调解协议后，某某商业广场实际上已关闭，已不可能再恢复经营，某某、江某之间的合同目的已无法实现。如本合同继续履行，不但会花费巨大的经营成本给某某造成巨大的经济损失，而且也会给社会资源造成巨大的浪费；同时会使某某无法履行对已签约业主的承诺，损害绝大多数业主的合法权益。因此，某某、江某之间的《某某商业广场合同书》没有必要再继续履行。故对于某某于2009年10月15日通知江某双方所签订的合同书于同年10月28日解除，予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条（二）项、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，遂判决：一、确认原告某某与被告江某于2003年8月19日就某某市X路九号某某商业广场B栋第一层X号商铺经营使用权签订的《某某商业广场合同书》于2009年10月28日解除；二、被告江某于本判决生效之日起15日内将某某市X区X路九号某某商业广场B栋第一层X号商铺腾空并返还给原告某某；三、原告湖南某某发展有限公司于本判决生效之日起7日内支付被告江某x元（按已付购买商铺经营使用权款项x元×139%计算）。如果未按本判决确定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费493元，因适用简易程序减半收取247元，由原告某某负担。
江某不服该判决向本院提起上诉称：一、一审判决对证据定性不准，且未准许当事人对证据上的签名进行鉴定，严重违反法定程序；二、本案不符合《合同法》规定的解除合同的情形，一审判决解除合同适用法律错误；三、一审认定未交纳市场综合管理费是上诉人和被上诉人共同造成的，属于认定事实错误，被上诉人违约在先，无权收取管理费，上诉人具有先履行抗辩权；四、《某某商业广场合同书》第七条完全加重了上诉人的责任，排除了上诉人最基本的权利，某某无权解除合同。请求二审法院：1、撤销某某市X区人民法院（2010）雨民初字第X号民事判决书，依法改判驳回某某的诉讼请求，或者发回重审；2、本案一审、二审等一切诉讼费用由某某承担。
某某辩称：一、江某申请笔迹鉴定未以合法的方式提出，一审程序合法，认定事实正确，适用法律正确。二、根据合同约定，江某未交付管理费，某某就有权解除租赁合同。且江某在收到解除通知后，没有任何反应，也没有向人民法院提出不同意解除合同的诉讼请求，故一审判决解除合同符合法律规定。三、某某商业广场所有业主的诉讼代表与某某商业广场签订的调解书对所有业主均有约束力，答辩人有权回购房屋。四、《某某商业广场合同书》第七条是公平有效的。请求二审法院驳回江某的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：某某与江某所签订的《某某商业广场合同书》是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性的规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。由于某某商业广场在市场定位、宣传招商等诸多环节上存在缺陷，导致市场效益无法实现，加之江某也未按照约定缴纳市场综合管理费，故双方对合同无法继续履行均有过错，市场只能整体改建，经某某与市场中76.4%的业主协商，双方同意某某按照139%的比例回购所有商铺，终止商铺经营。对此整体解除合同行为，（2007）雨民初字第X号生效的调解书已经确认，故某某行使合同解除权虽然在法定理由上存在一定的瑕疵，但出于对市场整体利益的考虑，双方的合同只能终止，市场只能另谋发展，故原审法院在认定双方合同目的不能实现的前提下，确认某某行使合同解除权正确。本院予以支持。针对江某上诉提出的损失补偿问题，因在原审审理中，江某没有对回购商铺的损失提起反诉，本院对此不宜审理。故原审认定本案事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费493元，由江某承担。
本判决为终审判决。
审判长张丽娟
审判员游玉霞
审判员熊伟
二0一一年九月二十九日
书记员谢燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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