湖南省永州市中级人民法院
执行裁定书
（2011）永中执复字第X号
申请复议人（被执行人）中国建设银行股份有限公司新田支行。
申请执行人廖某。
申请执行人郑某甲。
申请执行人郑某乙。
申请执行人肖某丙。
申请执行人郑某丁。
申请执行人谢某。
申请执行人肖某戊。
申请执行人郑某己。
被执行人肖某庚。
申请复议人中国建设银行股份有限公司新田支行（以下简称新田建行）不服新田县人民法院（2011）新执异字第X号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，异议人新田建行提出异议，要求撤销本院（2010）新法执字第X号民事裁定的理由不成立。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十五条之规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。故本案中，因新田建行开设的华银公司为被执行人肖某庚财产200件烟叶的解除扣押提供了担保，在被执行人肖某庚无履行能力时，应承担责任。本院依法追加新田建行为被执行人在保证责任范围内承担责任是合法的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回异议人中国建设银行股份有限公司新田支行提出的异议。
申请复议人新田建行称，华银公司从未依法成立，不可能实施民事法律行为提供担保；发起人只对公司设立行为产生的债务承担清偿责任，肖某国的保证行为与公司设立行为无关，建行不应承担责任；法院解除扣押烟叶的保全措施后，肖某国才出具保证，担保关系不成立，建行不应对保证承担责任；即使保证成立，肖某国的保证行为是个人行为，不是华银公司的行为，应由其个人承担责任，发起人建行不应承担责任；将“二百件烟叶解除保全措施后是归于建行的”作为认定“该担保行为的相对人有理由相信肖某国有权以华银公司名义为被执行人肖某庚提供担保”，完全毫无法律依据。故本案的保证关系根本不成立，新田建行也无须就该担保承担任何责任。请求撤销新田县人民法院（2011）新执异字第X号执行裁定和（2010）新执监字第X号民事裁定，并恢复新田县人民法院（2007）新法执字第X号民事裁定的效力，认定新田建行的担保关系不成立。
本院查明，原告廖某、郑某甲、郑某乙等八人诉被告肖某庚运输劳务、财产赔偿纠纷一案，新田县人民法院在诉讼中，于1993年2月23日作出（1993）法民初字第X号财产保全民事裁定，将被告肖某庚存放在湖北省当阳市卷烟厂仓库的烟叶C2F烟一百件、C3F烟一百件予以扣押；1993年3月31日，肖某国出具了书面保证条，内容为“关于法院扣押肖某庚烟叶200担一事，本公司受肖某庚请求同意担保”，署名为“建行华银实业公司肖某国”，但未盖华银公司公章。1993年3月30日，新田县人民法院作出（1993）新民裁字第X号民事裁定，解除被告肖某庚被扣押的烟叶二百件。该案经新田县人民法院审理并于1993年9月20日作出（1993）法民初字第X号民事判决：一、由被告肖某庚给付原告方运费x元，从93年1月17日起至付款之日止按10‰的利率支付利息。二、93年1月12日至2月22日的延误，扣除春节三天，共计39天，按每天每车300元计算延误金，共x元，由被告承担60%的责任，即x元，其余原告方自负。三、1月14日去冷水滩取款所花租车费300元，原、被告各承担150元。四、1月17日至23日的停车费2730元由被告承担。五、电瓶损失2620元，原、被告各承担1310元。六、雨布损失由被告折价赔偿200元。以上六项限判决生效后一个月内交本院转付。本案受理费x元，由原告方承担1258元，被告承担9812元。其他费用1200元由原告方承担。宣判后，被告肖某庚不服，向本院提起上诉。本院于1994年6月14日作出（1994）零民终字第X号民事判决，驳回上诉，维持新田县人民法院（1993）法民初字第X号民事判决。限接到本判决书之日起十五日内按原判内容履行。二审案件受理费x元，由上诉人负担。上述民事判决发生法律效力后，原告廖某、郑某甲、郑某乙等八人于1994年10月15日向新田县人民法院申请执行。新田县人民法院立案执行后，因在上述一案的审理中，保证人新田建行华银实业公司为被执行人肖某庚提供保证，该院据此解除了扣押被执行人肖某庚烟叶二百件的保全措施。保证人华银实业公司系新田建行开办，该公司已被新田建行撤销，现被执行人肖某庚无财产可供执行。该院于2005年12月6日作出（2005）新法执字第X号民事裁定：一、追加中国建设银行新田县支行为本案的被执行人。被执行人中国建设银行新田县支行应在保证的责任范围内对申请执行人承担责任。二、限被执行人中国建设银行新田县支行于本裁定书送达之日起三日内向申请执行人廖某、郑某甲等七人清偿债务x元整。三、逾期履行的，本院将依法强制执行。2005年12月9日，新田建行不服该民事裁定，向新田县人民法院提出了书面异议。2007年4月10日，新田县人民法院经审查认为，新田建行“华银实业公司”于1993年3月31日以公司名义提供担保，而本院于1993年3月30日先已裁定解除被告肖某庚被扣押烟叶二百件的保全措施，应视为该担保关系不能成立，并作出（2007）新法执字第X号民事裁定：本院（2005）新法执字第X号民事裁定书终结执行。申请执行人廖某、郑某甲、郑某乙等八人对新田县人民法院作出的（2007）新法执字第X号民事裁定提出执行异议，新田县人民法院经审查认为，原新田建行职员肖某国以原该行开办的华银公司的名义为被执行肖某庚提供的财产保全担保，其形式要件与肖某国代表华银公司签订的其他协议完全相同。且本院所解除的被执行人肖某庚的二百件烟叶直接用于了抵偿肖某庚未归还的新田建行贷款，即二百件烟叶解除保全措施后是归于新田建行的，故该担保行为的相对人有理由相信肖某国有权以华银公司名义为被执行人肖某庚提供担保。在华银公司被原开办单位新田建行撤销后，该行应承担因上述担保行为而产生的法律后果。本院（2007）新法执字第X号民事裁定书理由不充分，处理不当，并于2010年7月21日作出（2010）新执监字第X号民事裁定：一、撤销本院（2007）新法执字第X号民事裁定书；二、继续执行本院（2005）新法执字第X号民事裁定。2011年1月8日，新田建行对新田县人民法院作出的（2010）新执监字第X号民事裁定提出了执行异议。新田县人民法院经审查，于2011年1月19日作出（2011）新执异字第X号执行裁定，驳回异议人中国建设银行新田支行提出的异议。新田建行不服，向本院申请复议。
另查明，1992年12月2日，新田建行召开行务会议，决定成立“华银实业公司”，由该行计划股副股长肖某国负责筹备工作，并于次日发文任命肖某国为“华银实业公司”经理。该公司为独立核算，自负盈亏的集体所有制企业。但该公司没有依法办理企业法人登记注册手续。同月9日，肖某庚为甲方，华银实业公司为乙方，双方签订了《协议书》，该协议规定：由甲方负责联系办理烤烟购销事宜；乙方出资55万元人民币，根据甲方需要，按时提供，资金收付由乙方掌握；资金使用期间自1992年12月10日至1993年1月17日止，到期后甲方除归还本金55万元外，另付给乙方10万元资金占用费；经营过程中任何风险带来的损失由甲方承担。该《协议书》上乙方由肖某国签名。同月11日，双方签订《借款协议》，该协议规定，甲方向乙方贷款8万元，时间自1992年12月11日至1993年1月31日止，借款利息为月息10‰，逾期加收利息30%，本息一次结清。借款协议上乙方由肖某国签名。肖某庚共从华银实业公司得到资金63万元，用于收购烤烟2000件，请肖某丙、郑某甲、郑某乙等人的八台拖挂车于同月16日从湖南省桂阳县运烤烟至湖北当阳烟厂。同月18日，肖某庚等押运烤烟到达湖北当阳烟厂，当阳烟草局闻讯后，以手续不全处以罚款，因肖某庚无钱交罚款，便由当阳烟厂收下了一车烟，其余7台车在当阳烟厂仓库停放，后因肖某庚与烟厂未协商好，烟叶交售受阻。为运费及延误费的问题，廖某、郑某甲、郑某乙等八位车主与肖某庚发生了争执，廖某、郑某甲、郑某乙等八位车主于1993年2月2日向新田县人民法院提起诉讼。
1992年12月20日，因华银实业公司在当月15日做水泥生意被骗损失29.2万元，新田建行召开紧急行务会议，决定撤销肖某国华银公司经理职务，华银公司不能再开展业务，责令肖某国、杨某协助公安部门、中心支行破案，并于同月26日正式发文。
1993年3月28日，肖某庚为甲方，肖某国以华银实业公司为乙方，双方签订了协议书。该协议规定：甲方原存放在当阳宾馆的烟叶（1601件）全部交乙方接管处理。并由甲方保证乙方将这批烟叶拉出当阳宾馆。乙方运烟叶从当阳启程后，原甲、乙双方所签订的协议及借条同时作废。协议书上乙方由肖某国签名。同日，肖某国出具了“华银实业公司欠肖某庚款五万元，待接管肖某庚的烟叶入烟厂仓库后的十天内归还”的欠条给肖某庚。
1993年4月3日，肖某国以新田建行为甲方，候六生、谢某勋为乙方，乙方以64万元的价款与甲方代表肖某国签订了代交烟叶1601件的协议。次日，双方签订了补充协议，将烟叶价款从64万元增至65万元。1994年2月5日，新田建行以候六生、谢某勋不能按代交烟叶协议准时履行完毕，给其造成了巨大经济损失为由，向新田县人民法院提起诉讼，要求二被告立即一次性偿付为其代交烟叶的总货款65万元，并承担自1993年5月4日起至本案终结时止的利息及因时间延误给其造成的一切损失。该案经新田县人民法院审理认为，华银公司是原告的下设机构，无独立的法人资格，其权利、义务应由原告承受的享受。烤烟属国家专营产品，任何单位和个人非经烟草专卖机关委托不得插手经营，原、被告的代交烤烟行为属违反《烟草专卖法》的无效行为，双方签订的《代交烟叶协议》及其补充协议均属无效协议。原告身为国家金融单位，非经烟草专卖机关许可，吸收专卖物资，对擅自转给他人代交，应承担主要过错责任。被告明知自己无经营权，又与原告签订代交烟叶协议，并在交售过程中，给双方造成了巨大损失，亦有不可推卸的责任，被告谢某勋虽在代交协议上签名，但补充协议及具体交售过程中均体现了被告候六生的真实意思，故被告应承担的责任应由候六生承担。并于1997年3月25日作出了（1997）新经初字第X号民事判决：该案损失x.93元，由原告中国人民建设银行新田县支行承担60%，即x.35元，被告候六生承担40%，即x.58元；被告候六生已付16万元，还应给付原告x.58元。上述款项限被告候六生在本判决书生效后十日内付清（另：该判决认定原告实际收回x.44元，按协议定价65万元，少收了x.56元）。
1995年10月25日，肖某庚持肖某国立下的5万元欠条，以多次向新田建行催讨未果为由，向新田县人民法院提起诉讼，要求新田建行一次性清偿所欠的5万元债务及利息。该案经新田县人民法院审理认为，华银公司是被告的下设机构，无独立的法人资格，其权利、义务应由被告承担和享受，肖某国是在华银公司撤销前以华银公司经理的名义给原告立下的欠条，其行为是职务行为。并于1999年5月31日作出（1999）新石民初字第X号民事判决，由被告中国建设银行新田县支行偿还原告肖某庚欠款5万元，并按银行同期贷款利率计付利息至清偿之日止。该判决发生法律效力后，新田建行不服，向检察机关提出申诉。2000年9月18日，湖南省永州市人民检察院作出湘永检民行抗字（2000）第X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2000年10月23日作出（2000）永中民抗字第X号民事裁定：一、本案指令新田县X组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。该案经新田县人民法院再审认为，肖某国出具的5万元欠条，虽是其亲笔书写，但未将书写欠条的情况向行领导报告，移交接管烟叶协议时，未将其同时移交。这5万元欠款，在1993年3月28日肖某庚、肖某国签订的烟叶移交接管协议中没有约定，债的发生没有根据。虽然“华银实业公司”是新田建行开办的经济实体，未办理企业法人登记，不具有法人资格，不能独立享有民事权利和承担民事义务。但由于开办时间短，业务少，新田建行只对该公司及其工作人员在开业时间和授权权限内的经营活动，承担民事责任。在该公司不再开展业务后和授权权限外，行为人的行为，只有经新田建行追认，新田建行才承担民事责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行的活动……以直接责任人为当事人。”华银实业公司未经企业法人登记主管机关核准登记注册，肖某国即以其名义进行的民事活动，依法应以直接责任人肖某国为当事人。肖某国写出“华银实业公司欠肖某庚5万元”的行为，不是该公司的民事法律行为，因为该公司没有依法成立，不具有民事权利能力和民事行为能力。肖某国书写欠条的行为是非职务行为。新田建行设立的华银公司，从决定开设至撤销不到20天，原因就是该公司在开展业务中被骗损失29.2万元。1992年12月26日，新田建行正式行文撤销其经理职务，因此才有1992年12月26日后刘河泉介入烟叶销售中、1993年3月25日新田建行行长李光春亲自出面与肖某庚交涉、同月31日肖某国的擅自行动、同年4月3日肖某国与候六生等人签订代交烟叶协议的事情发生。肖某国明知县建行决定该公司不再运作，自己的经理职务被撤销，已无权代表该公司了，而继续以该公司名义对外写出欠条，其行为不是职务行为。根据《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……。”肖某国在经理职务被撤销华银实业公司不再开展业务即其代理权被终止后的情况下，仍以该公司经理的身份对外书写欠条，其行为只有经过被代理人新田建行的追认，新田建行承担民事责任。新田建行不追认的行为，由行为人肖某国承担民事责任。综上所述，原判违反法定程序，确定新田建行为原审被告、遗漏当事人肖某国错误，认定事实的主要证据不足，处理失当，应予纠正。抗诉机关抗诉提出的“肖某国向肖某庚出具欠条是非职务行为”的理由成立，予以采纳。据此判决：一、撤销本院1999年5月31日作出的（1999）新石民初字第X号民事判决；二、驳回原审原告肖某庚对原审被告中国建设银行新田县支行的诉讼请求；三、由再审追加第三人肖某国向原审原告肖某庚清偿欠款5万元；四、驳回原审原告肖某庚要求给付利息的诉讼请求。
本院认为，新田建行开办的“华银实业公司”虽未办理登记注册手续，但在筹办过程中已与肖某庚开展了合作经营烤烟的业务。新田建行在1992年12月20日的行务会上决定撤销肖某国的华银实业公司的经理职务，华银实业公司停止开展业务是事实。但根据查明的事实，肖某国于1993年3月28日以华银实业公司的名义与肖某庚签订的接管处理1601件烟叶的协议及出具给肖某庚的5万元的欠条、于1993年3月31日以华银实业公司的名义为肖某庚的烟叶提供担保向新田县人民法院出具的担保条、于1993年4月3日以新田建行的名义与候六生、谢某勋签订的代交烟叶协议，已形成了一个相互联系的证据链。从新田县人民法院作出的（1993）新民裁字第X号民事裁定的内容看，是因新田建行华银实业公司为肖某庚担保而解除肖某庚被扣押的烟叶200件。在被执行人肖某庚无财产可供执行的情况下，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条的规定，人民法院有权裁定执行保证人华银实业公司在保证责任范围内的财产。肖某国以华银实业公司的名义接管肖某庚被新田县人民法院解除扣押的烟叶交候六生代交，新田建行知道后，派人接管处理了肖某国与候六生的代交烟叶协议，通过诉讼，新田建行收回烟叶款x.44元，并由候六生给付新田建行损失费x.58元。由于华银实业公司被新田建行撤销后，新田建行无偿接受了华银实业公司的财产。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条的规定，新田建行应在所接收的财产范围内承担责任。故新田建行提出的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
驳回中国建设银行股份有限公司新田支行的复议申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长田光耀
审判员伍绍儒
审判员郭宝元
二○一一年六月九日
书记员骆艳
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