上诉人（原审第三人）朱某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审原告）朱某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人聂荣中，河南豫上律师事务所律师。
原审被告上蔡某人民政府。
法定代表人孔某，县长。
委托代理人李文慧，河南博建律师事务所律师。
上诉人朱某甲因土地行政登记一案，不服上蔡某人民法院（２００９）上行初字第１００号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
2005年1月3日上蔡某人民政府为第三人朱某甲颁发了上国用(2005)第x号国有土地使用证，该证载明:土地使用权人:朱某甲;坐落:蔡某路中段南侧;地号:８；图号:0601;地类(用途):住宅;使用权类型:划拨;使用权面积x%．5平方米;东西宽:11．50米;南北长:１３米；东至：刘静；南至：贾德成；西至：过道２米；北至：崔凤莲。
原审判决查明，第三人朱某甲与原告朱某乙系父子关系，双方所争议的宅基地位于北环路中段南侧。所争议宅基地原系朱某甲父亲，朱某乙的爷爷朱某勋名下宅基，１９９５年11月朱某勋去世，2003年8月崔凤莲(朱某甲母亲)去世后，2005年11月28日第三人朱某甲向上蔡某国土资源局申请补办土地证，并以原土地证(证号:x号)丢失，同日被告上蔡某国土资源局进行了公告，声明朱某勋第x号国有土地使用证丢失。被告上蔡某人民政府土地管理部门于2005年11月29日对第三人朱某甲申请的土地使用权变更登记进行地籍调查和实地大量，并经逐级审批，于2005年1月3日为第三人朱某甲颁发了上国用(2005)第x号国有土地使用证。2009年8月份原告朱某乙和第三人朱某甲因家庭琐事发生争执，原告朱某乙的二姑朱某玲才将崔凤莲的公证遗嘱交给原告本人。原告朱某乙要行使房地产方面的权利时，第三人朱某甲予以制止。2009年9月9日原告到县土地管理部门查询，才知道被告于2005年为第三人土地登记的行政行为。原告不服提起行政诉讼。请求人民法院依法撤销被告为第三人颁发的上国用(2005)第x号国有土地使用证。
原审判决认为，被告上蔡某人民政府是颁发国有土地使用证的法定机关，享有法定职权。被告上蔡某人民政府在为本案第三人朱某甲申请变更其父亲朱某勋名下土地登记时，应先进行调查，查清第三人朱某甲以遗嘱申请变更登记的宅基地是否有争议。被告在没有调查清楚的情况下，为第三人朱某甲进行宅基变更登记，并于2005年1月3日为第三人朱某甲颁发上国用(2005)第x号国有土地使用证，该变更颁证行为属事实不清，程序违法。原告朱某乙持有的1999年上证民字第X号遗嘱公证书，是已生效的法律文书。原告朱某乙持该公证书主张权利，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、3目之规定，判决撤销被告于2005年1月3日为第三人朱某甲颁发的上国用(2005)第x号国有土地使用证。
上诉人朱某甲不服原审判决上诉称：１、被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。根据《继承法》第二十五条第二款的规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃遗赠”。我母亲崔凤莲对被上诉人作出遗赠之日是1999年元月5日，我母亲去世之日是2003年8月31日。我母亲的遗产继承自2003年8月31日开始，被上诉人在我母亲生前就知道该遗赠，并且在我母亲去世后也曾多次声称不接受“奶奶的遗赠”，被上诉人在我母亲去世后在此次诉讼前的这六年多的时间里，一直未主张权利，更能说明这一点。因此来讲，被上诉人已放弃遗赠这一法律事件既有事实依据也有法律依据。据此我母亲遗产转入其他遗嘱继承或法定继承程序，被上诉人不是第一顺序继承人，当然也就无权主张权利，也就不具备本案的诉讼主体资格。２、原审判决认定事实错误。上国用(2005)字第x号国有土地使用证上记载的宅基是我与父母共同生活期间取得，我与父母一直也未分家，当时购宅资金是我筹备，办证时出于当时政策的原因办在我父亲的名下。这是我与父母的共同财产，原审判决认定此财产为我母亲的遗产，进而对我的主张予以排斥，是认定事实错误。原审判决认定2009年8月份，被上诉人的二姑朱某玲才将公证遗嘱交给被上诉人及被上诉人声称2009年9月9日才知道上蔡某人民政府给我颁证的行为等与事实不符，本案早已超出起诉期限。在我母亲去世后不久，被上诉人就知道我把土地使用证从其奶奶爷爷名下变更到我的名下这一过程，并且还参与其中多次给我帮过忙。同时被上诉人在我母亲去世前后就知道遗赠公证的事，当时曾多次声称他不接受遗赠，有事叫我看着办，有此事实，原审判决在未查事实真相的情况下，仅依被上诉人的口述进行判决显然是错了。根据《行政诉讼法》的相关规定，本案早已超出起诉期限。３、原审判决适用法律错误。被上诉人持有的1999年上证民字第X号遗嘱公证，仅是上蔡某公证处对我母亲的遗赠行为进行的程序公证，属于《民事诉讼法》第67条规定经过法定程序公证证明的法律行为，仅属于一种证据，不属于法律文书，其内容是否有效，有待于人民法院的审查确认，原审判决直接认定该公证书是已生效的法律文书是适用错误。本案争议的房地产，首先我与父母之间没有分家析产，1994年，我父亲去世后，该房地产进入法定继承程序也未依法分割，我继承该房产后一直进行实际管理和使用，我母亲申请公证作遗赠，无权处分我的财产，该遗赠行为应当依法确认为无效。原审判决认定有效，显属适用法律错误。４、原审被告为我颁证的行为事实清楚，程序合法。被上诉人放弃遗赠已丧失主张权利的资格，我作为宅基实际权利人又是遗嘱继承人，法定继承人，取得该土地的使用权既有事实依据也有法律依据，原审被告给我颁证时依照法定程序进行了调查和公告，公告过程被上诉人也知道，这些年来，没有任何人提出异议，因此上蔡某人民政府的颁证行为事实清楚，程序合法。５、被上诉人作为我的长子，该给他的份额我会考虑。被上诉人既然选择法律程序解决，那就请人民法院依法公办。请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱某乙陈述，公证遗嘱证明遗赠给朱某乙，是变更登记。朱某甲弟兄两个，姊妹两个，当时朱某甲母亲还健在，县政府颁证没有进行实体调查，给朱某甲颁证我不知道，朱某甲因做生意赔了，他把自己的房子卖了，没有地方住，才住到我奶奶家里。我一直跟奶奶生活。请求维持原判。
原审被告上蔡某人民政府称，从档案材料看，政府给朱某甲颁证是正确的。请求撤销原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，被上诉人朱某乙持１９９９年上证民字第２号遗嘱公证书，来主张与朱某甲所争议的土地，符合起诉的主体资格。且朱某乙2009年9月通过查询才得知朱某甲已取得了争议的土地使用权证，同月就提起诉讼，其起诉不超过法定的起诉期限。从本案来看，上诉人朱某甲取得的上国用（２００５）第２６０６４１８号国有土地使用证，其土地来源是其父亲去世后遗留下来的，而上蔡某人民政府在给朱某甲登记颁证时，没有审查清楚登记的土地是否存在争议，况且朱某甲2005年11月28日的申请是其父亲朱某勋的土地使用证丢失，要求补办其父亲的土地使用证，而政府直接将争议的土地颁发给朱某甲，存在事实不清；同时，朱某甲2005年11月28日才申请补办土地使用权证，而朱某甲取得的土地使用权证填发日期是2005年1月3日，明显存在颁证程序违法。因此，原审判决撤销上蔡某人民政府给朱某甲颁发的上国用（２００５）字第２６０６４１８号国有土地使用证并无不当。上诉人朱某甲认为朱某乙不符合诉讼主体资格，原审认定事实、适用法律错误的理由不足，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费５０元，由上诉人朱某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长刘战
审判员于发安
审判员王蓉
二0一0年三月十日
书记员李静
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