上诉人（原审被告）：河南科技大学第二附属医院。住所地：洛阳市西工区X路X号。
法定代表人：杨某某，该院院长。
委托代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，女，X年X月X日生，系谭某仁之妻。
被上诉人（原审原告）：谭某甲，男，X年X月X日生，系谭某仁之长子。
被上诉人（原审原告）：谭某乙，男，X年X月X日生，系谭某仁之次子。
委托代理人：宋秋，河南洛神律师事务所律师。（以上三被上诉人共同委托）。
上诉人河南科技大学第二附属医院(以下简称科大二附院)因与被上诉人张某、谭某甲，谭某乙医疗损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人科大二附院的委托代理人张瑞喜、被上诉人谭某乙及与被上诉人张某、谭某甲共同委托的代理人宋秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年8月12日谭某仁(已死亡)因背部肿痛一周，到被告科大二附院就诊，经查体：体温36.8℃，脉搏72次/分，一般情况好，左肩胛角近右背部处有一8×10cm红肿，皮温略高，中央散布少许脓点，灰白色。被诊断为：背部感染、蜂窝组织炎，并给予了相应的处理：1、输液；2、换药，必要时切开引流；3、门诊复查，需要时住院治疗。而后，谭某仁按医嘱到该院输液治疗。同年8月18日，由被告科大二附院的一名护士将谭某仁背部脓肿切开引流，并给予抗感染治疗。2O08年8月20日14:37，谭某仁以发热、恶心、呕吐半天到被告科大二附院住院治疗，被初步诊断为：1、发热待查①背部脓肿并脓毒败血症②肺部感染；2、高血压病Ⅱ级，高重组。当日18时，被告科大二附院内一科发出病重通知书，称患者谭某仁经诊断为：1、贫血待查；2、发热原因待查①中暑、②背部脓病；3、神经系统疾病待排。2O08年8月21日14:37，谭某仁出现急躁，全身出汗，神志模糊，并出现呼吸减慢，心跳减慢，于14:42呼吸停止，14:45心跳停止，经多种方法抢救无效，于15:37宣布临床死亡：2O08年8月23日河南科技大学司法鉴定中心通过尸检对谭某仁的死亡原因进行了鉴定，结论为：谭某仁符合背部脓肿继发脓毒血症引起感染性休克而死亡。
另查明：1、本案审理过程中，本院根据原告张某、谭某甲、谭某乙的申请，委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被告科大二附院的医疗行为是否存在过错进行鉴定，结论为：2008年8月18日，谭某仁背部脓肿切开由护士实施的医疗行为不符合医学诊疗要求；因缺乏相关的病历材料，对于科大二附院2008年8月12日至20日对谭某仁的诊疗行为是否存在医疗过失及其与医疗损害之间是否存在因果关系无法明确。2、谭某仁系孟津县X镇X村人，在洛阳市内打工，2O07年暂住在涧西区X村X排X号，2008年因工作关系，在洛龙区正山伟业轿车维修站居住。3、谭某仁到被告科大二附院治疗共计支出医疗费2271.27元，住院一天，产生营养费、住院伙食补助费各10元，住院期间两人陪护。4、谭某仁之妻即原告张某出生于l952年4月16日，现年57岁，其身患多种疾病，部分丧失劳动能力，需要扶养。5、谭某仁的子女除谭某甲、谭某乙外，尚有一女谭某娜，本案审理过程中，经向谭某娜释明权利，谭某娜不申请参加本案的诉讼，并表示放弃权利。
原审认为：谭某仁与被告科大二附院之间的医疗服务合同关系客观存在，本院予以确认。被告科大二附院在对谭某仁进行治疗时，由护士切开脓肿属不符合医学诊疗规范的行为，且本案审理过程中，其未能提供对谭某仁的治疗行为不存在过错或过失的证据，故本院认为，被告科大二附院应承担举证不能的责任，对造成原告张某、谭某甲、谭某乙的损失承x%的赔偿责任。因谭某仁死亡，原告所遭受的损失有：医疗费2271.27元；营养费10元；住院伙食补助费10元；司法鉴定除鉴定费外实际支出费用1269元；火化费用1490元；谭某仁于2008年8月12日到被告处就诊时并未住院治疗，后于8月20日住院，8月21日即死亡，故不产生误工费，原告关于误工费的诉求，本院不予支持；由于原告未提供护理人员的工资证明，本院根据2008年度农村居民人均可支配收入计算其护理费为24元；死亡赔偿金按2008年度城镇居民人均可支配收入计算为x元(x元/全年×2O年＝x元)；丧葬费按2O08年度河南省职工月平均工资计算为x元(x元/全年÷12个月×6个月＝x元)；根据谭某仁的就医时间、地点、人数及次数，本院酌定其交通费为200元；夫妻有互相扶养的义务，原告张某有子女三人，故根据2008年度河南省农村居民人均年生活消费支出计算，需要谭某仁承担的抚养费为x元(3044元/全年×20年÷4个人＝x元)。原告诉讼请求中超出上述各项的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。上述各项费用均按75%计算由被告科大二附院赔偿给原告张某、谭某甲、谭某乙，即共赔偿原告x.45元。谭某仁的死亡给原告张某、谭某甲、谭某乙造成了很大的精神损害，故本院酌定原告的精神损害抚慰金为x元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，原审判决如下：一、被告河南科技大学第二附属医院于本判决生效后十日内赔偿原告张某、谭某甲、谭某乙医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、被扶养人生活费及其他支出费用共计x.45元。二、被告河南科技大学第二附属医院于本判决生效后十日内支付原告张某、谭某甲、谭某乙精神损害抚慰金x元。三、驳回原告张某、谭某甲、谭某乙的其他诉讼请求。如果被告河南科技大学第二附属医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2570元，鉴定费8500元，共计x元，由原告承担2770元，由被告承担83O0元(被告承担部分，已由原告预付款垫付，待执行时由被告直接付给原告)。
宣判后，科大二附院不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。鉴定人出庭接受各方质询是法律义务，不以一方的申请为条件，特别是在鉴定结论明确指出上诉人是否存在过错需要法庭质证时，更需要鉴定人出庭答复和解释。一审在鉴定结论没有认定上诉人存在过错和与结果之间有因果关系情况下，鉴定人没有出庭明显程序违法，导致判决结果不公。二、原审认定事实不清。医疗纠纷的举证责任固然在上诉人一方，但在经过委托鉴定不能证明上诉人存在过错情况下，推定上诉人过错违背司法原则。一审认定上诉人由护士切开脓肿的行为不符合诊疗规范，却没有指明违反哪一个规范，这也是上诉人主张鉴定人应予出庭的根本原因。门诊治疗脱离上诉人的监控，致使病情的发展变化上诉人根本无法掌控，庭审也查明死者没有遵医嘱配合相应医疗行为，这才是最终悲剧发生的根本原因。一审对此关键事实丝毫未予阐述，显属事实不清。另对于按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金所据证据形式上、真实性、关联性均达不到法定标准。三、判决结果不公。基于以上程序违法和事实不清原因，原审判决没有充分考虑到鉴定结论没有明确认定上诉人有过错，也没有查证医疗行为违规之处，更未客观看待门诊治疗的特殊性和医疗行为本身高风险的行业特征，在推断情况下判令上诉人承担75%的责任和x元精神损害抚慰金，结果显属不公。综上，请求二审撤销原判，驳回张某、谭某甲，谭某乙的诉讼请求或者发还重审。
被上诉人张某、谭某甲，谭某乙辩称：司法鉴定结论书已显示科大二附院在诊疗过程中有严重失职行为，患者连续就诊期间对复诊时病情变化未作复诊及处置记载，尤其是在行门诊手术时，术前未履行告知义务，而且手术是由门诊护师实施手术，而无医生在场，与护师的职责相悖。同时科大二附院对患者的门诊手术及术后如何处置和注意事项无记录。原审判决事实清楚、证据确凿，程序合法，其结果也是公正的。请求二审驳回科大二附院的上诉。
经审理查明，原审查明的基本事实无误。
本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。科大二附院为谭某仁行背部脓肿切开引流术后，谭某仁因背部脓肿继发脓毒血症引起感染性休克而死亡。虽然经司法鉴定，因缺乏相关的病历材料，对于科大二附院对谭某仁的诊疗行为是否存在医疗过失及其与医疗损害之间是否存在因果关系无法明确。但根据我国现行法律规定，医疗损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。科大二附院不能提供充分有效的证据证明其医疗行为与谭某仁死亡的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，应由其承担举证不能的法律后果。加之鉴定结论也明确认为谭某仁背部脓肿切开由护士实施的医疗行为不符合医学诊疗要求。原审判决据此推定科大二附院有过错，判决其对由此造成的损害承x%的赔偿责任符合法律规定，张某、谭某甲、谭某乙对此也予以认可，没有提出上诉，本院予以维持。原审法院委托所作鉴定程序合法，科大二附院在一审中并未要求鉴定人出庭接受当事人质询，现在却以鉴定人未出庭接受质询为由认为原审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据查明的本案案情，谭某仁虽系农村户口，但生前在洛阳市内打工，原审判决按照城镇居民标准计算谭某仁的死亡赔偿金符合相关法律的规定。原审判决科大二附院赔偿精神损害抚慰金x元，亦符合相关法律法规确定的范围，并无明显失当之处，本院对此均予以维持。综上，科大二附院的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费维持。二审诉讼费1470元，由河南科技大学第二附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长关若泰
审判员周朝晖
审判员赵群兴
二0一0年三月十七日
书记员梁俊
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