上诉人(原审第三人):杨某某，男，1956年生。
委托代理人:任秉铎，河南亚昌律师事务所。
上诉人(原审被告)：洛阳市洛龙区关林剧院。
法定代表人:刘某某，该剧院经理。
委托代理人:侯某某，该剧院副经理。
委托代理人:韩运玲，该剧院法律顾问。
被上诉人（原审原告）:田某某，男，1949年4月生。
继承人：石文平，女，X年X月X日生,系田某某之妻。
委托代理人:王永波，河南大进律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：洛阳市城市建筑工程公司
法定代表人：储某某，该公司经理。
上诉人杨某某、洛阳市洛龙区关林剧院（以下简称关林剧院）因与田某某、洛阳市城市建筑工程公司（以下简称市建公司）财产权属纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2006)洛龙法民重字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨某某及其委托代理人任秉铎，上诉人关林剧院委托代理人侯某某、韩运玲，被上诉人田某某及其委托代理人王永波，市建公司法定代表人储某某到庭参加了诉讼，田某某的遗嘱继承人石文平，申请参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：1993年9月28日原告和本案有独立请求权第三人杨某某以洛阳市高新开发区东海建筑公司名义与被告关林剧院签订了资地互偿合作建房协议书，由关林剧院出地，原告与第三人出资，
在关林剧院南起剧院大厅正门方向北二十米，西起剧院与边贸公司伙墙向东约六十二米处，建造混合型楼房一幢，关林剧院投资二十万元，其他费用由东海公司承担(即原告与第三人)，楼房建成后，关林剧院拥有楼房的40%所有权。概况为：自然房西方对楼房进行垂直切割分配，如因建筑条件布局限制；不能绝对按比例分配，双方应协商调整。同日原告与第三人签订合作建房协议及补充协议各一份，协议约定，双方共同使用东海建筑公司名义与关林剧院签订有关资地互偿合作建房协议，原告负责提供建房资金60万元，另提供施工机械25万元，并负责组织施工队伍和现场管理，第三人负责建房过程中的其他资金和协调建房中的一切涉外事宜，待工程完工后，按资地互偿合作建房协议的比例分配完毕后，一楼消防通道西侧两间门面房，三楼从东向西第二单元三至六层十二套住宅房的产权归原告所有。补充协议还载明，为预防不可预见的因素，待房建成后，根据双方确认投资数额按比例分房。合同签订后，原告与第三人即投资建房。1994年4月当楼房工程建至一层封顶，二层部分水泥梁柱已在浇注时，东海建筑公司因与古典建筑公司合并，其营业执照被吊销，有第三人协调，1994年10月15日原告及第三人以被告洛阳市城市建筑工程公司名义与被告关林剧院又签定资地互偿合作建房协议一份，内容与原以东海公司名义和关林剧院所签协议内容相同。被告城市建筑公司委托原告为该工程的项目经理，负责全面工作。1999年7月该楼竣工，共有六层，其中第一、二层为框架结构；三至六层为住宅房共四个单元，每单元每层三套共十二套房屋，四个单元共计四十八套住宅。该楼从东向西排列，最东边为第一单元，依次为二、三、四单元；第一、四单元房屋结构相同，第二、三单元房屋结构相同；第一、四单元各层三户，其中东户型每套房屋建筑面积100.65平方米，中户型每套房屋建筑面积74.57平方米，西户型每套房屋建筑面积82.01平方米。第二、三单元各每层三户，其中东户型每套建筑面积82.01平方米，中户型74.57平方米，西户型82.01平方米。第一单元房屋共有面积1028.90平方米，第二单元X.36平方米，第三单元X.36平方米，第四单元X.90平方米，三至六层住宅层屋四个单元建筑面积共为3966.52平方米，经委托洛阳市中级人民法院鉴定中心鉴定：总造价为x.70元。每平方米464元。百分之六十的房屋建筑面积为2379.91平方米，百分之四十的房屋建筑面积为1586.61平方米。一、二层框架结构层屋建筑面积共2529平方米，一、二层分别为1264.50平方米，第一层实有房屋建筑面积(扣除消防通道所占建筑面积)1150.26平方米，其中百分之六十的房屋建筑面积是690.16平方米，百分之四十的房屋建筑面积为460.10平方米。第二层房屋建筑面积1264.50平方米的百分之六十的房屋建筑面积为758.71平方米，百分之四十的房屋建筑面积为505.80平方米。第一、二层框架结构房屋建筑面积共计2529平方米，总造价为x.50元，每平方米950元。一、二层框架结构房屋百分之六十房屋实有建筑面积为1448.86平方米(已扣消防通道所占68.54平方米)，一、二层框架结构房屋百分之四十实有建筑面积为965.90平方米(已扣消防通道所占45.70平方米)。
另查明：在建造该综合楼期间原告共投资x.05元(其中包括使用原告建筑物资折款x元)。第三人杨某某在原一审及现重审期间始终没有行使独立请求权，没有提供与原告共同投资的证据。楼房建成后被告城市建筑工程公司将楼房部分房产出租。2004年3月1日被告洛阳市城市建筑工程公司与被告洛龙区关林剧院签订了变更协议，内容为将原资地建房中城市建筑工程公司应x%房产全部转让给洛龙区关林剧院。关林剧院实际占用楼房至今。庭审中因第三人中途退庭，致调解不能成立。
原审法院认为：原告及第三人先以东海建筑公司名义，后以被告洛阳市城市建筑工程公司名义与被告关林剧院合作建房事实成立。该综合楼建成后被告关林剧院x%房屋所有权。原告及第三人x%房屋所有权。被告洛阳市城市建筑工程公司没有投资不拥有所有权。二被告不及时将属于原告及第三人的房产交付是错误的。二被告签订协议处分原告及第三人x%房屋所有权是错误的，应为无效协议。原告与第三人签订的合作建房协议及补充协议是双方真实意思表示，应予以认定。第三人在本案中具有独立请求权，但第三人未主张自己权力，也未提供投资证据，致无法确认其应有权力。原告提供了自己投资的证据，且原告与第三人的补充协议也注明按投资数额按比例分配二人共同x%的房屋产权，故原告的请求应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定。经原审法院审判委员会讨论，判决：一、被告洛阳市城市建筑工程公司与被告洛阳市洛龙区关林剧院于2004年3月1日所签订的房产变更协议无效。二、关林剧院综合楼三层至六层住宅楼第二单元全部十二套房屋(建筑面积954.36平方米)，第一层框架结构房屋建筑面积691.16平方米，扣除消防通道后实有598平方米。第二层框架结构房屋建筑面积753平方米归原告所有。被告洛龙区关林剧院在判决生效后立即交付原告，三、被告洛阳市城市建筑工程公司、洛龙区关林剧院按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿原告投资x.05元的利息损失，从1999年8月1日起至判决生效之日止。(二被告互付连带清偿责任)。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费x元，实支费5205元，鉴定费6000元由二被告互付连带责任承担。
关林剧院不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审判决认定田某某是关林剧院综合楼的投资人是错误的。关林剧院的投资人最早是东海公司，后改为市建公司，有双方的《资地互偿协议》及《变更协议》为证。也就是说关林剧院的投资主体是市建公司而不是其他任何人。市建公司没有告知过我方田某某是市建公司综合楼的投资人，我方受到市建公司给我方的田某某的真实身份是项目经理。我方也没有收到田某某的投资款。2、田某某无权提出我方与市建公司的《变更协议》无效。田某某不是我方的合作伙伴，我方与他无任何合同或协议，他没有资格起诉确认《变更协议》无效。3、判决关林剧院第二条确定给田某某的房屋产权，产权证为关林剧院和张晓云，法院的民事判决直接将政府的确权行为否定了，这是错误的。4、关于投资款及损失问题，原审法院不知根据什么确定田某某投资款是x.05元，又是根据什么判定，田某某的损失从1999年8月1日根据同期银行贷款利率计息的。原一审原告还起诉确认他与杨某某的合伙协议有效，也就是说他们两人投资问题他们两人都分不清，法院又是如何给分清的，根据是什么。请求二审法院查明事实后依法撤销原审判决，作出新的判决。
原审第三人杨某某不服原审法院判决，向本院上诉称：本案认定事实错误。我和田某某共同投资建设综合楼，田某某是认可的，原审认定田某某投资x.05元，是不可能的，是错误的。市建公司与关林剧院签订的《变更协议》，将我与田某某投资建设的综合楼全部卖给关林剧院是无效行为。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人田某某答辩称：原审认定事实清楚，判决无误，要求维持原判。
市建公司辩称：田某某是以我单位名义与关林剧院签订协议，所以，我单位与关林剧院签订的变更协议应当认定有效，原审判决撤销变更协议是错误的。
杨某某辩称的意见同上诉意见。
关林剧院的辩称意见同上诉意见。
本院经审理查明：1993年11月9日，洛阳市郊区计划经济委员会下发洛郊计经字（1993）X号关于建商住楼报告的批复，主要内容为：关林剧院报来关于建商住楼的报告收悉。经研究，批复如下：一、为了解决剧院职工住房困难和拓宽剧院经营范围，同意你们在自有土地上建商住楼一幢。总占地面积1200平方米，建筑面积6000平方米，其中：营业面积为2400平方米，住宅面积为3600平方米。二、总投资240万元，其中剧院自筹160万元，职工集资80万元。持本文办理其他手续。落款时间：1993年11月9日。批复下发之前，1993年9月28日，洛阳市高新开发区东海建筑公司与关林剧院签订了资地互偿合作建房协议书，由关林剧院出地，在关林剧院南起剧院大厅正门方向北二十米，西起剧院与边贸公司伙墙向东约六十二米处，建造混合型楼房一幢，关林剧院投资二十万元，其他费用由东海公司承担，楼房建成后，关林剧院拥有楼房的40%所有权。概况为：自然房西方对楼房进行垂直切割分配，如因建筑条件布局限制；不能绝对按比例分配，双方应协商调整。同日原告田某某与第三人杨某某签订合作建房协议及补充协议各一份，协议约定，双方共同使用东海建筑公司名义与关林剧院签订有关资地互偿合作建房协议，原告田某某负责提供建房资金60万元，另提供施工机械25万元，并负责组织施工队伍和现场管理，原审第三人杨某某负责建房过程中的其他资金和协调建房中的一切涉外事宜，待工程完工后，按资地互偿合作建房协议的比例分配完毕后，一楼消防通道西侧两间门面房，三楼从东向西第二单元三至六层十二套住宅房的产权归原审原告田某某所有。补充协议还载明，为预防不可预见的因素，待房建成后，根据双方确认投资数额按比例分房。合同签订后，原审原告田某某与原审第三人杨某某即投资建房。1994年4月当楼房工程建至一层封顶，二层部分水泥梁柱已在浇注时，东海建筑公司因与古典建筑公司合并，其营业执照被吊销，后由第三人杨某某协调，1994年10月15日，市建公司与关林剧院又签定《资地互偿合作建房协议》一份，内容与原以东海公司名义和关林剧院所签协议内容相同。该协议第十条规定：此合作项目，不得转于他人进行，否则，视为协议无效，一切损失，由转手方负责。城市建筑公司委托田某某为该工程的项目经理，负责全面工作。在施工过程中，城建公司向关林剧院借款95万元，部分款用于该项工程。1999年7月该楼竣工。楼房竣工后，关林剧院，田某某，杨某某，市建公司分别占有部分房屋至今。
另查明：本案所涉建商住楼的用地属国家划拨土地。2004年3月1日，关林剧院作为甲方与城建公司作为乙方签订了《变更协议》，内容为：甲乙双方与1994年10月签订了资地建房协议，该协议约定的内容，不符合现行的土地政策，经协商一致，认为双方均应按照国家的土地法规办事，协议内容必须符合国家的相关政策。为此甲乙双方决定变更协议。一、乙方放弃在原协议中应享有的房产，同意将房产全部转给甲方。二、甲方同意接受乙方在原协议中享有的房产。三、乙方将房产转给甲方后，甲、乙双方的联建关系转为发包方（甲方）与承建方（乙方）的关系。四、鉴于该综合楼已建成，并部分投入使用，甲、乙双方同意，按1996年建筑决算标准进行决算。
关林剧院、田某某与杨某某是建设综合楼的实际投资者，杨某某在原审中中途退庭，没有提交投资的相关证据，致使原审没有查明关林剧院、田某某、杨某某的投资数额。原审认定田某某投资x.05元是在杨某某没有举证的情况下认定的。二审中，杨某某与田某某达成了分房协议（仅指协议中60%的房产）。双方协议：一、双方投资不再算账。二、一楼消防通道西和关林剧院专用通道中间2间门面房及从东至西第二单元X-X层12套住宅房归田某某所有。三、一楼消防通道东门门面房3间379平方米、二楼X平方米及东一单元X-X层12套住宅房、东至西三单元X-8套住宅房归杨某某所有。四、关林剧院占的（仅指协议中40%的房产）面积由杨某某负责清算。五、关林剧院综合楼在面图中绿色部分，关林剧院已占够40%。田某某的继承人石文平、杨某某分别在协议上签了字。田某某的继承人石文平与杨某某签订《分房协议》后，于2009年10月10日向本院申请，暂时放弃本案原起诉的第三项诉讼请求，即：3、二被告赔偿原告经济损失115万元。待本案确权后另行起诉。
另查明，田某某在二审开庭后死亡，于2008年12月22日在洛阳殡仪馆火化。田某某的遗嘱继承人石文平于2009年6月20日申请参加本案二审诉讼。
另在本案二审诉讼中，上诉人杨某某没有依法交纳上诉费用，本院已裁定按自动撤回上诉处理。
本院认为：田某某、杨某某以市建公司的名义与关林剧院签订的《资地互偿合作建房协议书》中联合开发的综合楼建设用地是国有划拨土地，该土地未经合法程序转变为商品开发用地，因此，《资地互偿合作建房协议书》违反了最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，即：“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同开发房地产的，应当认定无效”，《资地互偿合作建房协议书》应属无效合同。市建公司明知自己只是《资地互偿合作建房协议书》的名义合作方，不是事实的合同当事人，合同的当事人是田某某、杨某某和关林剧院，却又以《资地互偿合作建房协议书》的权利人与关林剧院签订《变更协议》，明显存在侵害田某某、杨某某的权益。因此，依据诚实信用和公平的原则，市建公司与关林剧院签订的《变更协议》应当认定无效。鉴于本案原审原告田某某的诉讼请求：1、依法确认二被告于2004年3月1日所签订的房产变更协议无效；2、判令二被告将属于田某某的房产交给田某某；3、二被告赔偿田某某经济损失115万元；4、二被告承担诉讼费用。田某某的诉讼请求，不是要求返还财产。故本案对田某某的诉讼请求无法支持。田某某依据无效的《资地互偿合作建房协议书》来主张该无效合同项下相应权利于法无据。本院不予支持。因《资地互偿合作建房协议书》无效所产生的相应法律后果，应当由田某某、杨某某与关林剧院另案另诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销洛阳市洛龙区人民法院(2006)洛龙法民重字第X号民事判决。
二、驳回田某某的诉讼请求。
本案一受理费，x元，实支费5205元，鉴定费6000元，计x元，由田某某负担。二审受理费x元，实支费5204元，计x元，由田某某负担。本判决为终审判决。
审判长张广福
审判员吴爱国
审判员王庆喜
二00九年十一月十九日
书记员李军霞
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