原告陶某。
委托代理人王某乙。
被告横县工商行政管理局。
法定代表人刘某，局长。
委托代理人谢某某。
委托代理人陆某。
原告陶某不服被告横县工商行政管理局行政处罚决定，于2011年7月26日向本院提起诉讼。本院同日受理后，于2011年7月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2011年8月11日公开开庭审理了本案。原告陶某及其委托代理人王某乙，被告横县工商行政管理局的委托代理人谢某某、陆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告横县工商行政管理局于2011年4月6日作出横工商处字[2011]X号《行政处罚决定书》，认定原告陶某于2010年10月17—20日，从横州镇居民神某某（另案调查）处以每吨388元的价格购进了80吨假冒广西华润红水河水泥有限公司“红水河”牌p.C32.5规格的复合硅酸盐水泥，并全部销售完毕，销售收入x.5元，利润1895.5元。经“红水河”商标权利人广西华润红水河水泥有限公司确认，这批水泥是假冒“红水河”牌水泥。陶某的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，对某某作出了责令立即停止侵权行为，并处罚款x元的行政处罚。被告于2011年8月5日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、身份证复印件、个体营业执照复印件，证明原告身份及个体经营资格；2、黄某健、黄某练、黄某颂、黄某森提交的申诉书，证明被告受理案件的来源；3、对某某、郑爱萍的询问调查笔录，证明原告销售水泥的情况；4、对某松喜、周有喜、宁明林、黄某富的询问调查笔录，证明原告购进水泥的情况；5、对某某健、黄某练、黄某颂、黄某森、梁绍健、徐名钦的询问笔录，证明原告销售水泥及用户使用水泥后的情况；6、横县工商局物证提取记录及“红水河”水泥包装某照片，证明原告经营销售水泥所使用的水泥包装某的情况；7、现金收入单据两份、信用社转账凭证，证明原告销售水泥的收入情况；8、广西华润红水河水泥有限公司出具的报告及照片，证明原告销售假冒“红水河”水泥的依据；9、广西华润红水河水泥有限公司出具的证明，证明原告购进的水泥渠道不明；10、广西华润红水河水泥有限公司营业执照、“红水河”商标注册证及转让注册商标证明、续展注册证明，证明其公司的企业性质和其公司属“红水河”牌水泥的商标权利人；11、案件来源登记表、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、案件延期会议纪要、行政处罚建议审批表、案件核审表、关于陶某违法经营假冒水泥案件讨论的会议纪要、听证通知书、听证笔录、听证报告、行政处罚决定审批表，证明被告行政执法程序合法；12、法律依据：《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，证明适用法律正确。
原告陶某起诉称，2010年lO月17—20日，横县X镇水泥经销商神某某与原告电话联系，以每吨388元的价格转让80吨广西华润红水河水泥有限公司生产的“红水河”复合硅酸盐水泥给原告，后原告以每吨410元至420元的价格批发或零售给他人。原告认为，原告的行为是合法的经销行为，并不存在侵犯任何人的注册商标专用权的行为。被告作出的行政处罚是错误的：一、广西华润红水河水泥有限公司与本案存在利害关系，以对某调查的材料作为认定本案的事实，属认定事实不清；二、广西华润红水河水泥有限公司除了与本案存在利害关系之外，其也没有对某鉴定资格，依其的“鉴定”作结论，属主要证据不足；三、广西华润红水河水泥有限公司与本案存在利害关系，那么凭其的所谓技术员的现场了解作为本案的证据资料，属取证程序违法，且不依法如实告知诉权，由此引起整个处罚适用法律错误，处罚明显不当。综上，原告认为，被告作出的横工商处字[2011]X号行政处罚决定侵犯原告合法权益，请求人民法院判决予以撤销。原告提供的证据有：1、身份证复印件，证明原告身份；2、个体营业执照复印件，证明原告合法经营的事实；2、广西华润红水河水泥有限公司的名片，证明华润公司有六家水泥分厂。
被告横县工商行政管理局辩称，一、被告作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿充分。2010年10月17至20日，陶某从横州镇居民神松喜处以每吨388元的价格购进80吨标有广西华润红水河水泥有限公司生产的“红水河”牌p.C32.5规格的复合硅酸盐水泥，以每吨410元的价格分别销售给陶某镇X村黄某健、黄某练、黄某颂、黄某森四位用户共66.45吨，销售收入x.5元。余下的13.55吨（271包）以每包21元的价格在其店面销售，销售收入5691元。总计非法经营数额为x.5元。黄某健、黄某练、黄某颂、黄某森四位用户使用水泥后出现不凝结现象，后向广西华润红水河水泥有限公司反映，该公司派出技术人员到现场了解情况，并对某场剩余的水泥出具了鉴定等书证，证明陶某销售的是假冒华润公司“红水河”注册商标的水泥。陶某销售行为违反了《商标法》的有关规定，侵犯了商标权利人的注册商标专用权。二、被告作出的《行政处罚决定书》适用法律正确，定性准确，处罚得当。陶某的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条“对某犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”之规定，对某某处以责令立即停止侵权行为，并处罚款x元的处罚是正确的；三、被告作出的《行政处罚决定书》程序合法。在行政处罚过程中，严格遵循国家工商行政管理局第X号《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的各项行政处罚程序规定，程序合法。综上所述，被诉的《行政处罚决定书》正确合法，请求人民法院判决予以维持。
经庭审质证，本院对某下证据作如下确认：1、原、被告提供的身份证复印件、个体营业执照复印件，能证明原告的身份及个体经营资格；2、被告提供的黄某健、黄某练、黄某颂、黄某森提交的申诉书，能证明被告受理案件的来源；3、被告提供的对某某、郑爱萍的询问调查笔录，能证明原告购进和销售标有“红水河”牌水泥的数量、价格和销售额等情况；4、被告提供的对某松喜、周有喜、宁明林、黄某富的询问调查笔录，能证明原告购进和销售标有“红水河”牌水泥的事实；5、被告提供的对某某健、黄某练、黄某颂、黄某森、梁绍健、徐名钦的询问笔录，能证明原告销售标有“红水河”牌水泥及用户使用该水泥后发现质量问题的事实；6、被告提供的横县工商局物证提取记录及“红水河”水泥包装某照片，能证明被告提取了原告销售标有“红水河”牌水泥所使用的水泥包装某物样；7、被告提供的现金收入单据两份、信用社转账凭证，能证明原告购进和销售标有“红水河”牌水泥的事实；8、被告提供的广西华润红水河水泥有限公司出具的报告及照片，能证明该公司鉴别认定原告销售的水泥属假冒“红水河”牌水泥；9、被告提供的广西华润红水河水泥有限公司出具的证明，能证明原告购进的标有“红水河”牌水泥进货渠道不明；10、被告提供的广西华润红水河水泥有限公司营业执照、“红水河”商标注册证及转让注册商标证明、续展注册证明，能证明广西华润红水河水泥有限公司的企业经营范围和“红水河”牌水泥商标为其公司注册的事实；11、被告提供的案件来源登记表、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、案件延期会议纪要、行政处罚建议审批表、案件核审表、关于陶某违法经营假冒水泥案件讨论的会议纪要、听证通知书、听证笔录、听证报告、行政处罚决定审批表，能证明被告行政执法程序合法；12、原告提供的广西华润红水河水泥有限公司的名片，因与本案定性无关，不予确认。
经审理查明，原告陶某是个体工商户，经营范围是水泥、钢材等。2010年10月17—20日，原告陶某从横县X镇居民神松喜处购进80吨标有广西华润红水河水泥有限公司生产的“红水河”牌p.C32.5规格的复合硅酸盐水泥，后以每吨410元的价格将其中的66.45吨分别销售给横县X村黄某健、黄某练、黄某颂、黄某森四位用户，余下的13.55吨（271包）以每包21元的价格在其店面销售完毕，共得销售款x.5元。黄某健等四人使用该水泥后，怀疑水泥存在质量问题，于2010年10月22日向广西华润红水河水泥有限公司投诉，广西华润红水河水泥有限公司即派人到现场调查。同年11月5日，黄某健等四人向横县工商行政管理局投诉。横县工商行政管理局接到投诉后，立案调查，根据广西华润红水河水泥有限公司2010年11月11日的《关于横县X区出现假冒红水河水泥的报告》和调查的事实，认定原告陶某的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，作出了横工商处字[2011]X号《行政处罚决定书》，对某陶某作出了责令立即停止侵权行为，并处罚款x元的行政处罚。原告不服，向横县人民政府申请行政复议，横县人民政府于2011年7月19日作出横政复决字[2011]X号《复议决定书》，维持被告的《处罚决定书》。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，“红水河”牌水泥商标是广西壮族自治区黎塘水泥厂于1984年3月30日注册。2002年9月核准转让给广西华润红水河水泥有限公司，商标注册证号第x号，核定商品项目为《类似商品和服务区分表》第19类水泥。
本院认为，商标是商品的生产者、经营者在其生产、制某、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的、为了区别商品或服务来源、具有显著特征的标志，经国家核准注册的商标，受法律保护，任何企业或者个人未经注册商标权所有人的许可或授权，均不得擅自使用，否则，即构成侵犯商标权所有人的商标专用权。
本案中，原告从神松喜处购进80吨标有“红水河”牌水泥并销售完毕是双方当事人确认的事实。本案的争议焦点是原告的销售行为是否构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。被告《处罚决定书》认定原告销售侵犯注册商标专用权的商品的主要证据是广西华润红水河水泥有限公司的鉴别《报告》、
消费者黄某健等人的申诉材料和询问笔录、对某、神松喜、运货司机、装某某等人的询问、调查笔录、物证提取记录等。本案的关键是作为“红水河”牌商标专用权所有人广西华润红水河水泥有限公司的鉴别《报告》能否认定原告销售侵犯其注册商标专用权商品。广西华润红水河水泥有限公司接到消费者黄某健等四人的投诉后，派员到消费者住处提取了剩余的两包水泥，经与其公司的包装某比对，作出认定原告销售的水泥不属其公司生产的《报告》，该《报告》客观真实。根据国家工商行政管理总局商标案字[2005]第X号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》精神，商标注册人有资格对某冒注册商标和商标标识进行鉴别，其鉴别结论可作为证据采纳。故广西华润红水河水泥有限公司作为“红水河”牌注册商标的专用权所有人，其所作出的鉴别《报告》能作为认定原告销售侵犯注册商标专用权的商品的行为的证据之一，其与被告调取的调查笔录、物证提取记录等形成证据链，客观地证明原告的行为构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。原告对某西华润红水河水泥有限公司的鉴别《报告》提出异议，但并未举证证明其销售的水泥来源于广西华润红水河水泥有限公司或得到其合法的授权。因此，原告的销售行为属侵犯注册商标专用权的商品的行为，被告依据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，对某作出责令立即停止侵权行为，并处罚款x元的行政处罚有事实和法律依据，处罚得当。原告提出被告《处罚决定书》认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处罚不当，理由不成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持被告横县工商行政管理局于2011年4月6日作出横工商处字[2011]X号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对某当事人的人数递交上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审判长唐红莲
审判员孙燎民
代理审判员何丹
二○一一年九月十五日
书记员杨某
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