原告向某与被告吉首大学张家界学院合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:张家界市中级人民法院

原告向某，女，X年X月X日出生，土家族，住（略）。

委托代理人胡高山，湖南正诚律师事务所律师。

被告吉首大学张家界学院，住所地张家界吉首大学张家界校区。

法定代表人李某，该学院董事长。

委托代理人蒋建湘，湖南二十一世纪律师事务所律师。

委托代理人肖志雄，湖南二十一世纪律师事务所律师。

原告向某与被告吉首大学张家界学院合同纠纷一案，于2011年1月17日向某院起诉。此案诉前，吉首大学张家界学院作为原告于2011年1月11日以湖南松林建设有限公司、向某为被告向某南省张家界市X区人民法院提起诉讼，要求撤销与湖南松林建设有限公司于2010年1月签订的《协议书》，本院于二0一一年一月二十七日裁定本案中止诉讼。本院受理后，由审判员李某担任审判长并主审，审判员田玉萍、人民陪审员杨某剑组成合议庭，于2011年7月21日、2011年10月13日二次公开开庭审理了本案。原告向某的委托代理人胡高山，被告吉首大学张家界学院的委托代理人蒋建湘、肖志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向某诉称，2003年12月10日，被告吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司签订了《张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》，该合同详细约定了双方的合同权利、义某、投资建设内容、规模，并约定了投资资金由被告提供必要的贷款担保和投资资金本息收回的方式及2000万元投资回报。2008年9月29日，被告与湖南华森置业发展有限公司签订了《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议书》，双方约定对停工损失，按监理和甲方代表（指被告）共同签证办理，被告承诺拿出学校50%（保底50%力争100%）的室外工程项目补偿停工损失。对此被告违约未按该协议条款履行，被告对提交的停工损失报表不但未签证确认反而将3000万元的室外工程交由他人施工。2008年9月25日、28日，被告与湖南华森置业发展有限公司和湖南松林建设有限公司分别签订《关于转让协议》和《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》，湖南华森置业发展有限公司将该项目合同的全部权利义某转至湖南松林建设有限公司承受。2008年10月25日，湖南松林建设有限公司与原告签订《项目部承包合同》，将该项目权利和义某转移给原告。2009年8月底，该投资建设项目竣工交被告使用。2010年1月，湖南松林建设有限公司在退场之前与被告签订了《协议书》，确认：（1）已完成的投资工程量依原合同协议约定进行结算；（2）原合同约定的（2000万）投资回报和可得利益原则不变；（3）在投资建设过程中向某告借款，以及被告垫付的资金、利息、材料款等优先从投资回报和可得利益中抵扣；（4）对停工损失据实协商补偿；（5）对工程款在完成审计后三个月内支付完毕，如逾期未付按同期人民银行基准利率的三倍赔偿损失。该项目投资经双方审定为6435万元，依合同约定原告应得投资回报2000万元，补偿停工损失900万元，共计9335万元，减去被告为原告借支及垫付款（略）元，被告实欠原告投资工程款为（略）元，应按银行基准利率的三倍赔偿损失。2010年9月15日，湖南省张家界市中级人民法院（2010）张中民二终字第X号民事调解书确认吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂项目由原告和被告直接结算。原、被告多次协商，无法达成一致意见。向某诉至法院，请求判令：（1）被告吉首大学张家界学院给原告支付投资建设款余额（略）元;（2）依合同约定支付逾期付款损失；（3）由被告承担本案诉讼费用。

原告向某为证实自己的主张举出了下列证据：

1、吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司于2003年12月10日签订的《学生公寓及学生食堂投资建设合同书》复印件一份，拟证明（1）双方约定学校提供融资借款担保；（2）约定了投资的收回及利息计算方式；（3）约定了2000万元投资回报。

2、吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司于2006年5月18日签订的《补充协议》复印件一份。

3、2005年5月12日由中国农业银行股份有限公司张家界分行公司业务部的《退档通知》、吉首大学张家界学院给中国银行股份有限责任公司张家界分行出具的《承诺书》、《关于学生公寓建设工期延误情况的说明》、中国银行湖南分行出具的《中国银行客户信用等级和风险限额通知单》，拟证明（1）多次贷款因学校无法提供必要的担保未遂；（2）造成停工的过错责任在校方；（3）同意工期顺延。

4、2008年9月29日吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司签订的《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议》复印件一份，拟证明（1）学校同意对因停工给原告造成损失给予赔偿；（2）约定了对停工损失额确认的方法；（3）承诺拿出50%以上室外工程给予补偿。

5、吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司于2008年9月25日签订的《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》复印件各一份，吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司、湖南松林建设有限公司于2008年9月28日签订的《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》转让协议书复印件一份，拟证明该项目投资建设方主体变更合法。

6、吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司于2010年1月签订的退场《协议书》复印件一份，拟证明（1）对已完成的工程量按照原合同结算；（2）对2000万投资回报及可得利益不变；（3）对借款及垫付的资金优先从应支付的投资回报、可得利益中抵扣；（4）学校承诺对造成的停工损失据实协商补偿；（5）对逾期欠付工程款按三倍付息。

7、湖南松林建设有限公司与陈慧英、向某于2008年10月25日签订的《项目承包合同》、2010年9月15日本院(2010)张中民二终字第X号民事调解书复印件各一份，拟证明原告为该项目权利义某承受人享有该项目判决、投资回报和可得利益及索赔的权力。

8、停工造成架管租金和锈损金额合计：（略）元，《租赁合同》、《协议书》、《结算单》、《六份收据》（均为复印件），拟证明1、租金是（略）元；2、锈损x元（已付

x元，欠x元）。

9、袁某、赵某、张家界宏生建筑装饰有限责任公司、唐德贵的书面证明（复印件）各一份，拟证明原告已支付即损失袁某领取77万多元，赵某领取89万元，张家界宏生建筑装饰有限责任公司领取130万元，唐德贵经法院判领取147万元。

10、停工损失（各栋号）证据，共计损失（略）.80元，拟证明X号栋损失（略）.4元，X号栋损失x元，X号栋损失x.4元，X号栋X元。

11、对账单复印件一份，拟证明原告已垫付的资金是

（略）元。

12、吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司于2009年4月26日签订的《吉首大学张家界学院学生公寓组团投资建设补充协议》复印件一份，拟证明按此协议约定竣工后，学院放弃追究乙方即湖南松林建设有限公司的任何违约责任权利。

13、张家界市X区人民政府的张定府阅[2009]X号《关于吉首大学张家界学院建设有关问题的会议纪要》文件复印件一份，拟证明竣工期为不耽误当年九月份正常接纳学生时间为竣工日期。

14、《吉首大学与张家界学院关系的情况说明》复印件一份，拟证明资金无法到位的原因过错在吉首大学及张家界学院不能按合同约定提供担保。

15、湖南求是房地产估价经纪咨询有限公司于2008年9月20日出具的湘求是房评报字[2008]第X号房地产估价报告复印件一份，拟证明（1）2004年底停工时，原告已完成工程量根据成本法得出的评估工程量为2376.96万元；（2）此数额为利息损失的计算依据。

16、网站下载的《利率表》复印件一份。

17、张家界学院学生公寓一号栋停工的机械人员每天费用损失一览表、工程签单、剩余材料费、临时设施损失费及留守人员停工损失计算表（复印件），损失从2004年12月30日开始计算，复工时间是08年9月28日，共计45个月，两名看守员工资（见表三复印件，每人每月1000元，共计x元），临时设施x元，共计（略）元。

18、张家界学院学生公寓二号栋停工的机械人员损失一览表、临时设施损失计算表、留守人员计算表、施工及管理人员停工损失表（复印件，共五页)，共计（略）元（机械设备停工损失x元，钢管扣件租金x元，竹夹板等

x元，占用资金利息损失x元，工棚临时设施x元，留守人员工资x元，剩余材料施工和管理费用（略）元）上面剩余材料有三方签字外，其余只有监理印章、签字。

19、张家界学院学生公寓三号栋停工的机械人员停工损失证据，只有施工单位和监理盖章，2、X号栋的剩余材料表里有三方的签字，三号栋临时设施一览表有三方的签字，管理人员的停工损失计算及留守人员停工损失计算及临时设施损失计算这三方表没有签字。（复印件，共六页），共计（略）.6元。

被告吉首大学张家界学院辩称:（1）吉首大学张家界学院实际支付的金额已达7200万元，远远超过工程造价，不存在违约；（2）本案原告及湖南松林建设有限公司没有为学生公寓及食堂项目投入任何资金；（3）原告要求支付项目的停工损失没有依据。

被告吉首大学张家界学院为证实自己的主张举出了下列证据：

1、2003年12月10日，吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司签订的《吉首大学张家界学院学生公寓即学生食堂投资建设合同书》复印件一份，拟证明湖南华森置业发展有限公司应当按合同约定对学生公寓和食堂投资建设，支付履约保证金，并在2004年8月15日前将工程交付使用。

2、2005年5月12日由中国农业银行股份有限公司张家界分行公司业务部的《退档通知》复印件一份，拟证明湖南华森置业发展有限公司未能申请到银行贷款是自身原因，不是张家界学院的过错。

3、《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》转让协议复印件一份，拟证明湖南华森置业发展有限公司将学生公寓和食堂投资建设的权利义某转让给湖南松林建设有限公司；停工对学院和湖南华森置业发展有限公司都造成了损失，并约定损失另行协商；湖南松林建设有限公司同意偿还湖南华森置业发展有限公司所借张家界学院的640万元并承担相关损失。

4、2008年9月25日吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司签订的《吉首大学张家界学院学生公寓即学生食堂投资建设合同书》复印件一份，拟证明湖南松林建设有限公司应全部承担项目投资建设所发生的费用，应支付履约保证金1500万元，并在2009年6月20日前将工程交付使用；合同还约定了投资成本和回报的支付时间。

5、2008年9月29日吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司签订的《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议》复印件一份，拟证明该协议中停工损失条款并不表明张家界学院必须或者应当承担湖南华森置业发展有限公司的损失。

6、《项目部承包合同》复印件一份，拟证明湖南松林建设有限公司将学生公寓和食堂项目违法转包，构成严重违约。

7、本院（2010）张中民二终字第X号《民事调解书》复印件一份，证明因工程建设所产生的债权债务以及因工程建设所产生的湖南松林建设有限公司对外应承担的债权债务，由向某、陈慧英承担。张家界学院不承担湖南松林建设有限公司、向某、陈慧英因本工程建设而产生的对外债务。

8、吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司2010年1月签订的《协议书》复印件一份，拟证明因湖南松林建设有限公司没有按照原合同投资建设，《协议书》关于湖南松林建设有限公司应得投资回报和可得利益原则不变等约定显失公平。

9、《关于学生公寓及学生食堂工程结算审核报告》，拟证明学生公寓及学生食堂项目审核金额为（略）.29元。

10、借款协议和借款报告，记账凭证、转账支票、借据，拟证明湖南华森置业发展有限公司向某家界学院借款640万元的事实。

11、湖南松林建设有限公司2009年6月12日关于申请资金的报告、民工工资解决方案及授权、紧急报告，拟证明湖南松林建设有限公司多次向某家界学院申请借款或垫付资金。

12、应收及暂付款明细账复印件一份，截止2010年9月30日张家界学院已付和垫付资金（略）元，湖南松林建设有限公司并未按合同约定全额投资。

13、记账凭证及收条，拟证明2009年7月20日张家界学院代付民工工资148.7万元，是不包含在对账单的的6300多万元之内的。

14、记账凭证、特种转账借方凭证、建行网上银行电子回单、岳麓区法院协助扣划存款通知书、执行裁定书，拟证明2010年9月30日之后，张家界学院为湖南松林建设有限公司代付款项780万元（长沙市岳麓法院执行款750万元，张家界学院偿还的借款30万元）。

15、两份审核报告：一份是吉首大学张家界学院附属工程结算审核报告复印件，一份是运动场及主干道工程结算审核报告复印件，拟证明室外工程审计后的总造价，共计（略）.34元。

经庭审质证，被告吉首大学张家界学院对原告向某提交的1-X号、11－X号证据的真实性、合法性和关联性无异议，仅对证明目的提出异议。本院认为，原告向某提交的1-X号、11－X号证据真实、合法，与本案的处理有一定的关联，作为本案的证据予以采纳。被告吉首大学张家界学院对原告向某提交的证据8-X号、15-X号证据的真实性、合法性和关联性均提出异议。本院认为，原告提交的证据8停工造成架管和锈损，通过2011年8月18日-19日本院组织双方当事人对账，双方确定张家界立安租赁公司架管租金，扣除正常施工部分后架管租金损失为（略）.91元，锈损为x元，中建五局停工后钢管、扣件停工损失审定金额为x元，共计

（略）.91元，作为本案的事实予以认定，原告主张停工造成架管和锈损为（略）元，对超过部分x.09元，不作为本案的事实予以认定。原告提交的证据9支付袁某、赵某、张家界宏生建筑装饰有限责任公司、唐德贵款项算作损失问题，通过2011年8月18日-19日本院组织双方当事人对账，双方确定袁某承建食堂停工损失工程款利息为x元、看守工资x元、工棚及材料款x元，吉首大学张家界学院学生公寓X号栋赵某做的基础部分停工损失工程款利息为x元，共计x元，作为本案的事实予以认定，唐德贵做的吉首大学张家界学院学生公寓X号栋主体停工损失，经湖南省长沙市X区人民法院（2005）芙民初字第X号民事判决确认赔偿可得利润损失x元，设备租赁、人工费及留守人员工资损失（略）.13元（每月x.5元，从2004年12月14日开始计算至判决生效2007年6月29日止）共计停工损失（略）.13元，作为本案的事实予以认定。付张家界宏生建筑装饰有限责任公司130万元应否作为原告停工损失认定，由于原告未提交足够的证据予以证实，本院不予支持。原告提交的证据10通过2011年8月18日-19日本院组织双方当事人对账，双方确定吉首大学张家界学院学生公寓X号栋

x元（含停工机械及材料损失费用x元、施工及管理人员停工损失费x元、留守人员停工损失费x元），学生公寓X号栋X元（含停工机械及材料损失费用x元、施工及管理人员停工损失费x元、留守人员停工损失费x元），学生公寓X号栋X元（含停工机械及材料损失费用x元、施工及管理人员停工损失费x元、留守人员停工损失费x元），学生公寓X号栋X元（含停工机械及材料损失费用x元、施工及管理人员停工损失费x元、留守人员停工损失费x元），被告对X号栋审定后的临时设施费x元和剩余材料费x元、X号栋审定后的临时设施费x元、X号栋审定后的临时设施费x元和二三号栋剩余材料费

x.4元、X号栋审定后的临时设施费x元和剩余材料费x元，提出异议，认为还有一定的价值，不应算作停工损失，本院认为，被告吉首大学张家界学院不应算作停工损失的理由不成立，本院不予支持，上述经双方核对确认吉首大学张家界学院学生公寓1、2、3、X号栋的停工损失总计为

（略）.4元，作为本案的事实予以认定，原告主张各栋号停工损失为（略）.8元，对超过部分x.4元，不作为本案的事实予以认定。原告提交的证据15湖南求是房地产估价经纪咨询有限公司于2008年9月20日出具的湘求是房评报字[2008]第X号房地产估价报告拟证明2004年底停工时，原告已完成工程量根据成本法得出的评估工程量为2376.96万元，被告提出异议，认为其不知情，是按照2008年市场价格估价的。本院认为，该工程是停工后造成的未完工工程，湖南求是房地产估价经纪咨询有限公司经评估能证实原告已完成工程量为2376.96万元，作为本案的证据予以采纳。原告提交的证据16网站下载的《利率表》复印件一份，不符合证据的形式要件，不作为本案的证据予以采纳。原告提交的证据17张家界学院学生公寓一号栋停工的机械人员每天费用损失一览表、工程签单、剩余材料费、临时设施损失费及留守人员停工损失计算表，损失从2004年12月30日开始计算，复工时间是08年9月28日，45个月，两名看守员工资，每人每月1000元，计x元，临时设施x元，共计（略）元。经庭审质证，被告提出异议。本院认为，该组证据有建设单位、监理单位和施工单位三方的签字或盖章，作为本案的证据予以采纳，具体数额以本院复核审定为准。原告提交的证据18张家界学院学生公寓二号栋停工的机械人员损失一览表、临时设施损失计算表、留守人员计算表、施工及管理人员停工损失表，共计（略）元，其中机械设备停工损失x元，钢管扣件租金x元，竹夹板等x元，占用资金利息损失x元，工棚临时设施x元，留守人员工资x元，剩余材料施工和管理费用（略）元。经庭审质证，被告提出异议。本院认为，该组证据有监理单位和施工单位的签字或盖章，剩余材料有三方签字，作为本案的证据予以采纳，具体数额以本院复核审定为准。原告提交的证据19张家界学院学生公寓三号栋停工的机械人员停工损失（略）.6元。经庭审质证，被告提出异议。本院认为，该组证据有监理单位和施工单位的签字或盖章，剩余材料有三方签字，作为本案的证据予以采纳，具体数额以本院复核审定为准。

原告向某对被告吉首大学张家界学院提交的1-X号证据的真实性、合法性和关联性均无异议，仅对证明目的提出异议。本院认为，被告吉首大学张家界学院提交的1-X号证据真实、合法，与本案的处理有一定的关联，作为本案的证据予以采纳。

根据采信的证据，确认以下案件事实：

2003年12月10日，吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司签订一份《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》，约定：吉首大学张家界学院（甲方）委托湖南华森置业发展有限公司（乙方）开发建设吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂；在投资成本回收期间，甲方每年向某方支付400万元，第一年乙方免收投资利息，甲方向某方支付的400万元作为乙方投资成本收回，从第二年开始还本付息，计算方式为利息等于当年人民银行公布的一年期贷款基准利率乘以乙方当年未收回投资成本总额，400万元扣除利息后的余额作为乙方投资成本收回，直至乙方收回全部投资成本；自投资成本回收完截止时间开始计算，甲方每年向某方支付400万元，共计支付5年，作为乙方的投资回报；甲方给乙方负责提供必要的银行贷款担保等。2005年5月12日，中国银行股份有限公司张家界分行以吉首大学张家界学院的支付能力直接影响贷款的偿还为由，将湖南华森置业发展有限公司申请3500万元项目贷款申请书及相关资料退回湖南华森置业发展有限公司。2006年3月2日，中国银行湖南分行给湖南张家界关于湖南华森置业发展有限公司中国银行客户信用等级为BBB,风险限额为7742万元，评级审定日期为2006年3月2日，有效期至2007年6月30日，客户评级类型为房地产。2006年4月16日，吉首大学张家界学院向某国银行股份有限公司张家界分行关于学生公寓建设工期延误情况的说明指出：由于在当时学院办学规模尚未形成，办学效益还不能很好地体现，加之受国家宏观经济调控的影响，学院整体项目和湖南华森置业发展有限公司学生公寓项目在其他金融机构融资受挫，从而导致工期延误，现经双方协商，我院同意按实际情况顺延工期。2006年4月19日，吉首大学张家界学院向某国银行股份有限公司张家界分行承诺：我院按相关合同约定支付湖南华森置业发展有限公司投资学生公寓（含学生食堂）回报款项时，同意将该款项划入该公司在贵行开设的结算帐户。2006年5月18日，就投资建设吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂（一期工程），吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司签订了一份《补充协议》。2008年9月25日，吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司签订《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》，约定：投资建设项目为吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂；在项目整体竣工验收投入使用后开始进行项目投资成本回收，甲方（指吉首大学张家界学院）每年向某方（指湖南松林建设有限公司）支付800万元投资成本（如学生公寓所收费用不足以支付乙方的应付款，则需由甲方从其他收入中确保支付，如不能按时支付，应按银行贷款同期利息的四倍支付利息），首次支付时间为工程竣工验收合格并交付甲方使用之日……；自乙方投资成本回收完的时间开始，甲方每年向某方支付800万元，共计支付两年半，作为乙方的投资回报；乙方必须保证所开发的工程2009年6月20日竣工验收并交付甲方使用……；甲方、乙方与湖南华森置业发展有限公司于2008年X月X日签订的《关于的转让协议》作为本合同的附件等。2008年9月28日，甲方吉首大学张家界学院、乙方湖南华森置业发展有限公司与丙方湖南松林建设有限公司签订了《关于的转让协议》，约定：甲方与乙方在2003年12月10日签订的《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》以及该合同相关联的协议，在本协议签订时，由乙方将整个项目开发建设权转让给丙方，并由甲方与丙方签订新的《吉首大学张家界学生公寓及学生食堂投资建设合同书》；合同转让后，乙方所享有的权力和义某全部由丙方继承；由于各种原因，该项目已停工近四年，对甲乙双方都造成了相应损失，甲乙双方另行协商解决等。2008年9月29日，甲方吉首大学张家界学院与乙方湖南华森置业发展有限公司《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议书》，约定：乙方提出在学生公寓（含食堂）项目中因多方原因停工造成一定损失，为保证项目如期开工建设，甲方承诺在学院规划调整后的室外工程项目中，拿出总工程量的50%以上（保底为50%，力争达到100%）由乙方承揽，但针对水电设施、雕某、仿古等专业性很强的工程乙方不能承揽；如乙方在学院承揽的室外工程总量达到50%以上或者因为乙方自身原因造成其承揽的室外工程总量未达到50%以上的，乙方自行承担学生公寓（含食堂）项目的损失（包括融资利息损失、停工损失等），乙方不得以任何理由和方式向某方提出索赔或补偿；当乙方承揽的室外工程总量未达到50%以上，乙方以及甲方因为停工的损失由人民法院诉讼解决；本条款约定的内容并不代表甲方必须或者应当承担乙方的损失；乙方在实施学生公寓（含食堂）项目工程中于2005年1月停工之前的损失，按监理和甲方代表共同签证办理等。2008年10月25日，甲方湖南松林建设有限公司与乙方陈慧英、向某签订《项目部承包合同》，约定：本合同签订后，甲方将湖南松林建设有限公司吉首大学张家界学院项目部发包给乙方，甲方（包括甲方受让的湖南华森置业发展有限公司）与吉首大学张家界学院签订的《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》及相关合同协议的义某全部交乙方履行，其权益全部由乙方享有；该工程项目前期投入款、利息和其他损失由乙方完全承担，其完成项目结算款由乙方享有；该项目全部工程款由乙方单独与吉首大学张家界学院依据相关合同约定结算；甲、乙双方各一份，报吉首大学张家界学院一份备案等。2009年4月23日，张家界市X区人民政府在政府会议室召开了关于吉首大学张家界学院建设有关问题的会议纪要，由区X区长杨某林主持，吉首大学张家界学院、张家界市公安局、张家界市X区公安分局、大庸桥街道办事处、大庸桥派出所、热水坑居委会、湖南松林建设有限公司等单位负责人及相关人员参加了会议，由于各种原因停工多年，存在许多遗留问题，要求确保项目顺利施工，安排解决方案，实现今年9月份正常接纳学生。2009年4月26日，甲方吉首大学张家界学院与乙方湖南松林建设有限公司签订《吉首大学张家界学院学生公寓组团投资建设补充协议》，约定：为对工期进行有效控制，乙方承诺于2009年6月10日前完成学生公寓全部主体工程，于2009年5月1日前开始进行室内装饰工程；承诺于2009年5月15日日前完成食堂一层主体工程，于2009年5月25日前完成二层主体工程，于2009年6月10日前完成三层主体工程（如因人力不可抗拒因素除外或连续下雨4小时以上顺延）；如果乙方能正常完成投资建设的项目，不影响甲方按期使用，甲方不追究《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》中乙方违约责任等。陈慧英、向某依合同要求自行对原湖南华森置业发展有限公司施工队伍进行清场结算，组织投资建设资金，并组织施工队伍进行施工，至2009年8月，陈慧英、向某已全部完成了吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设项目。2010年1月，甲方吉首大学张家界学院与乙方湖南松林建设有限公司签订《协议书》，约定：一、关于清场部分的协议主要为乙方在工地现场剩余未用各种建材，由甲方按乙方购进价收购（但是不高于市场价格），乙方遗留在施工现场的机械设备、模具模板、竹木脚手架、跳板等可继续使用的实物按其购进价收购（但不高于市场价格）的六折（60%）收购等；二、关于解除2008年9月25日签订的《吉首大学张家界学生公寓及学生食堂投资建设合同书》的协议为双方签订的《吉首大学张家界学生公寓及学生食堂投资建设合同书》在本合同签订时解除；乙方已完成的工程依原合同协议约定进行结算，且原合同约定乙方应得投资回报和可得利益原则上不变，具体金额另双方根据公平原则另行协商；乙方在施工过程中向某方借款，以及甲方为乙方融资或者利益提供的担保给甲方造成损失或甲方垫付的资金、利息、材料款等，甲方优先从甲方应付乙方的投资回报、可得利益中抵扣；因甲方与湖南华森置业发展有限公司签订的原投资建设合同终止给湖南华森置业发展有限公司造成的损失，在甲乙双方结算时一并据实协商补偿事宜，同时，本协议签订后，甲方此前与湖南华森置业发展有限公司签订的所有协议一并解；乙方应尽快报送工程结算，甲方在收到结算两个月内完成审计，双方结算完成后，甲方应在完成结算后的三个月内给乙方支付剩余款项，如果未如约支付，甲方应按同期人民银行基准利率的三倍承担利息等。为办理投资建设项目工程结算，向某、陈慧英以湖南松林建设有限公司为被告、吉首大学张家界学院为第三人于2010年2月26日诉至法院，本院于2010年9月15日作出（2010）张中民二终字第X号民事调解确认：一、本案三方当事人确认吉首大学张家界学院的学生公寓及学生食堂项目的投资建设方为向某、陈慧英，相关权利、义某由向某、陈慧英承受，由向某、陈慧英直接与吉首大学张家界学院结算。二、向某、陈慧英在调解协议签订之日起二个月内偿还湖南松林建设有限公司借款本金及利息、各种补偿款、管理费等合计780万元整（该款包括湖南松林建设有限公司在与彭某润借款案中应承担的债务）。付款方式：该款由向某、陈慧英委托（不再另行出具委托书）吉首大学张家界学院在确保金额不高于200万元的民工工资前提下，从本案工程款中优先代为支付给湖南松林建设有限公司，在吉首大学给湖南松林建设有限公司付款时，对于湖南松林建设有限公司在与彭某润借款案中对彭某润承担的债务，湖南松林建设有限公司委托（不再另行出具委托书）吉首大学张家界学院按湖南松林建设有限公司与彭某润、陈科平、吉首大学张家界学院于2010年9月10日签订的执行和解协议先行或者同时支付给彭某润。吉首大学张家界学院所付上述款项冲抵向某、陈慧英的工程款额。三、湖南松林建设有限公司在本协议签订之前所签订的与本项目建设无关的对外民事商务合同而产生的各种债务由湖南松林建设有限公司承担责任，但因工程项目建设所产生的债权债务或由向某、陈慧英经手的其他债权债务，由向某、陈慧英承担责任，其中因工程项目建设所产生的湖南松林建设有限公司对外应承担的债权债务，由向某、陈慧英对湖南松林建设有限公司承担责任。四、吉首大学张家界学院不承担湖南松林建设有限公司、向某、陈慧英因本案工程建设而产生的对外债务。

2004年8月25日，甲方湖南华森置业发展有限公司与乙方吉首大学张家界学院签订一分《借款协议》，约定甲方向某方借款（略）元；借款用于学生公寓建设；借款期限从借款之日起至2004年10月30日；2004年10月30日一次性归还借款本金及资金占用费；借款期内甲方向某方支付资金占用费x元；甲方到期不偿还借款本金及资金占用费的，乙方有权从其账户收回借款本金和资金占用费，同时对逾期借款和未支付的资金占用费按日计百分之壹的资金占用费。2004年8月24日，湖南华森置业发展有限公司向某首大学张家界学院借款

（略）元，用于学生公寓建设，8月26日借支工程款

（略）元，9月7日借支工程款（略）元，12月28日借支发放民工工资x元，湖南华森置业发展有限公司共计向某首大学张家界学院借支工程款（略）元。2009年7月20日，吉首大学张家界学院代湖南松林建设有限公司付民工工资（略）元，2010年9月30日，吉首大学张家界学院已付工程款（含借款，不含代付民工工资）（略）元，截止2010年9月30日，吉首大学张家界学院已付工程款

（略）元。2011年1月31日，湖南松林建设有限公司经与吉首大学张家界学院协调，向某银公司借款x元，此款从向某委托吉首大学张家界学院支付湖南松林建设有限公司的款项中返还或扣除。2011年1月25日和2011年3月7日，湖南省长沙市X区人民法院为执行本院（2010）张中民二终字第X号民事调解书，二次执行扣划吉首大学张家界学院账户存款（略）元、（略）元，共计（略）元。

2010年9月，湖南龙武工程项目管理有限公司作出（2010）第X号关于学生公寓及学生食堂工程结算审核报告，其结论为（略）.29元。

吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂项目2004年12月底停工，重新签合同复工时间为2008年9月28日，完工时间为2009年8月30日。

根据吉首大学张家界学院和湖南华森置业发展有限公司签订的《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议书》中约定损失按监理和甲方（指吉首大学张家界学院）代表签证办理的要求，确认停工损失如下：（1）X号楼停工损失为机械损失（略）元，施工人员停工损失按停工后三个月解散计算为x元，看守人员工资x元，临时设施费x元，共计（略）元；（2）X号楼停工损失机械设备损失为x元，钢管损失为x.04元，扣件损失为x元，竹架板损失x元，安全网损失x元，模板损失x元，占用资金利息损失x元，工棚临时设施损失x元，看守人员工资x元，施工和管理人员费用损失按三个月解散计算x元，往返路费x元，共计（略）.04元；（3）X号楼停工损失中机械设备损失为x元，钢管损失为x.51元，扣件损失为x元，竹架板损失x元，安全网损失x元，模板损失x元，占用资金利息损失x元，工棚临时设施损失x元，看守人员工资x元，剩余材料x.40，施工和管理人员费用损失按三个月解散计算x元，往返路费x元，共计

（略）.91元。以上有施工单位、监理和建设方吉首大学张家界学院代表共同签证或施工单位和监理共同签证的停工损失合计（略）.95元。

除上述签证外，有证据证实和人民法院判决确认以及经本院组织双方当事人对账确认停工损失部分：（1）X号楼停工损失赵某做的基础工程工程款利息损失x元，唐德贵、郑强做的主体工程经湖南省长沙市X区人民法院（2005）芙民初字第X号民事判决确认赔偿可得利润损失x元，设备租赁、人工费及留守人员工资损失（略）.13元，共计停工损失（略）.13元；（2）X号楼停工损失x元；（3）袁某做的食堂工程停工损失工程款利息x元、看守工资

x元、工棚及材料款x元，共计x元。以上合计（略）.13元。

诉前，陈慧英因病去世，其继承人熊陵琳与原告向某签订一份《协议书》，约定：本协议签订后，乙方（指熊陵琳）代表其母亲陈慧英放弃该项目的收益，并不承担该项目任何债务，该项目的所有债权债务由甲方（指向某）；双方对账确认甲方欠乙方母亲陈慧英投资借款本息及工资合计280万元，对此，本协议签订时甲方直接向某方出具欠条并授权张家界学院在确定结算金额后直接将款项拨付给乙方；本协议签订后，为方便甲方与张家界学院就项目结算索赔谈判或诉讼，乙方向某方出具自行放弃该项目权益的相关手续。后熊陵琳诉至本院，本院作出（2011）张中民二初字第X号民事调解，确认向某欠熊陵琳借款本息及工资280万元，在2011年4月15日前还清，双方已调解结案。

本院认为，本案争议的焦点，1、关于本案原告向某是否应得2000万元投资回报问题；2、本案停工损失应由谁主张权利以及停工损失数额的确认问题；3、被告吉首大学张家界学院是否应给原告向某承担逾期未付工程款利息问题。

关于本案原告向某是否应得2000万元投资回报问题。2008年9月25日，被告吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司签订《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》中约定：在项目整体竣工验收投入使用后开始进行项目投资成本回收，吉首大学张家界学院每年向某南松林建设有限公司支付800万元投资成本，首次支付时间为工程竣工验收合格并交付吉首大学张家界学院使用之日，自湖南松林建设有限公司投资成本回收完的时间开始，吉首大学张家界学院每年向某南松林建设有限公司支付800万元，共计支付两年半，作为湖南松林建设有限公司的投资回报。即被告吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司双方约定了该项目的投资回报为2000万元。2008年10月25日，湖南松林建设有限公司将湖南松林建设有限公司吉首大学张家界学院项目部发包给向某、陈慧英，签订了《项目部承包合同》，并报吉首大学张家界学院一份备案。为办理投资建设项目工程结算，向某、陈慧英以湖南松林建设有限公司为被告、吉首大学张家界学院为第三人于2010年2月26日诉至本院，本院于2010年9月15日作出（2010）张中民二终字第X号民事调解确认：本案三方当事人确认吉首大学张家界学院的学生公寓及学生食堂项目的投资建设方为向某、陈慧英，相关权利、义某由向某、陈慧英承受，由向某、陈慧英直接与吉首大学张家界学院结算。就此项目，向某、陈慧英病故后其继承人熊陵琳两人之间的纠纷已在本院（2011）张中民二初字第X号案中调解解决。被告吉首大学张家界学院对该项目给投资方的640万元的借款和垫付款，是被告与投资方发生的借款合同法律关系，由投资方办理借款合同和手续后，按借款合同约定到期归还本息，亦是投资方给该项目的投资。2010年9月湖南龙武工程项目管理有限公司作出（2010）第X号关于学生公寓及学生食堂工程结算审核报告结论为（略）.29元即为原告向某完成的投资，被告吉首大学张家界学院辩称原告向某没有为学生公寓及学生食堂项目投入任何资金的理由与本案事实不符，本院不予支持。故，本案原告向某作为吉首大学张家界学院的学生公寓及学生食堂项目的最终投资建设方享有2000万元的投资回报。原告向某要求被告吉首大学张家界学院支付2000万元投资回报的诉讼请求，其理由成立，本院予以支持。吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂项目完工时间为2009年8月30日，原告向某完成的投资（略）.29元，截止2010年9月30日，被告吉首大学张家界学院已付工程款（略）元，超出了原告向某完成的投资，即原告向某的投资成本已回收完，按照约定投资成本回收完的时间开始，支付方式为被告吉首大学张家界学院每年向某告向某支付800万元的投资回报，共计支付两年半的投资回报2000万元，即从2010年9月30日开始至2013年3月30日止。

关于本案停工损失应由谁主张权利以及停工损失数额的确认问题。向某林、王某、谢双贵作为甲方，陈奇志、向某、浙江玛斯特实业有限公司作为乙方，湖南华森置业发展有限公司作为丙方于2008年12月1日签订的《项目股份转让协议书》中第四项“2008年9月29日，湖南华森置业发展有限公司与吉首大学张家界学院《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议书》，内定吉首大学张家界学院以将室外工程项目给湖南华森置业发展有限公司承揽的方式弥补湖南华森置业发展有限公司的停工损失，为确保学院建设的按时按质完工，湖南华森置业发展有限公司自愿将该部分工程项目交由乙方即陈奇志、向某、浙江玛斯特实业有限公司接手后的湖南松林建设有限公司承建，风险自担，效益自得”约定，湖南华森置业发展有限公司已将停工损失的相关协议转让给湖南松林建设有限公司。故，被告吉首大学张家界学院辩称原告向某和湖南松林建设有限公司均无权主张停工损失，其停工损失应由湖南华森置业发展有限公司主张权利的理由不成立，本院不予支持。本案案外人湖南松林建设有限公司口头向某院主张停工损失应归公司享有，不归本案原告向某享有，认为本院（2010）张中民二终字第X号民事调解书虽确认吉首大学张家界学院的学生公寓及学生食堂项目的投资建设方为向某、陈慧英，相关权利、义某由向某、陈慧英承受，但并不包括该项目的停工损失问题，其主要依据亦是《项目股份转让协议书》中第四项的约定。本院认为，其主张不成立，本院不予采纳，其理由如下：一是2008年10月25日，湖南松林建设有限公司将吉首大学张家界学院项目部发包给向某、陈慧英后，签订的《项目部承包合同》明确约定本合同签订后，湖南松林建设有限公司（包括湖南松林建设有限公司受让的湖南华森置业发展有限公司）与吉首大学张家界学院签订的《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》及相关合同协议的义某全部交向某、陈慧英履行，其权益全部由向某、陈慧英享有，其完成项目结算款由向某、陈慧英享有，该项目全部工程款由向某、陈慧英单独与吉首大学张家界学院依据相关合同约定结算。该约定包含了2008年9月25日吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司签订《吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂投资建设合同书》、2008年9月28日吉首大学张家界学院和湖南华森置业发展有限公司与湖南松林建设有限公司签订了《关于的转让协议》、2008年9月29日吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议书》三个合同的内容，该相关合同含湖南松林建设有限公司受让的湖南华森置业发展有限公司与吉首大学张家界学院签订的合同均由向某、陈慧英履行和享有，包括停工损失；二是向某、陈慧英作为吉首大学张家界学院项目部的承包人，向某还是湖南松林建设有限公司新股东（如果《项目股份转让协议书》履行了的话），与被告吉首大学张家界学院签订以后的协议或合同均是以湖南松林建设有限公司名义某订的，包括项目完工后退场的《协议书》，《项目股份转让协议书》中第四项约定并不是新的合同内容或双方约定的新事项；三是本院（2010）张中民二终字第X号民事调解书确认吉首大学张家界学院的学生公寓及学生食堂项目的投资建设方为向某、陈慧英，相关权利、义某由向某、陈慧英承受，当然也包括该项目系列合同涉及的停工损失问题。故，本案案外人湖南松林建设有限公司不是停工损失的权利主体，亦不是本案的当事人，本案原告向某是本案停工损失的权利主体，有权主张。按照吉首大学张家界学院与湖南华森置业发展有限公司《关于解决学生公寓（含食堂）项目停工损失协议书》“在湖南华森置业发展有限公司实施学生公寓（含食堂）项目工程中于2005年1月停工之前的损失，按监理和甲方代表共同签证办理”约定，该项目2004年12月底停工，文中表述为“2005年1月停工之前”应属笔误，应该是2005年1月停工之后，停工损失按监理和被告吉首大学张家界学院代表共同签证办理的合同约定，X号楼停工损失（略）元、X号楼停工损失（略）.04元、X号楼停工损失（略）.91元，共计（略）.95元，应作为停工损失的认定。对未签证的4、X号楼以及学生食堂，本院认为，双方当事人对吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂项目2004年12月底停工，重新签合同复工时间为2008年9月28日，完工时间为2009年8月30日的这一事实并无异议，其停工的事实客观存在，据相关证据证实和人民法院判决确认以及经本院组织双方当事人对账确认停工损失部分X号楼停工损失赵某做的基础工程工程款利息损失x元，唐德贵、郑强做的主体工程经湖南省长沙市X区人民法院（2005）芙民初字第X号民事判决确认赔偿可得利润损失x元，设备租赁、人工费及留守人员工资损失（略）.13元，X号楼停工损失x元，袁某做的食堂工程停工损失工程款利息x元、看守工资x元、工棚及材料款x元，以上合计（略）.13元均作为本案停工损失，本院予以认定。停工损失确认金额为（略）.08元。双方当事人多次协调，但对协调结果和相关数据，被告不书面签字认可，只承认其协调的数据可作为调解依据。故，本案原告向某在起诉时对停工损失虽只主张900万元，由于被告吉首大学张家界学院在庭审时不认可双方协调的停工损失约900万元,原告向某在本案为查明事实延期审理后第二次开庭对停工损失按双方合同约定举证，本院认定的停工损失确认金额为（略）.08元，不属于原告向某对停工损失诉讼请求的变更。原告向某起诉要求被告吉首大学张家界学院赔偿停工损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。

被告吉首大学张家界学院是否应给原告向某承担逾期未付工程款利息问题。吉首大学张家界学院学生公寓及学生食堂项目2009年8月30日完工，2010年9月由湖南龙武工程项目管理有限公司出具（2010）第X号关于学生公寓及学生食堂工程结算审核报告，其结论为（略）.29元。按照2010年1月吉首大学张家界学院与湖南松林建设有限公司签订《协议书》约定湖南松林建设有限公司应尽快报送工程结算，吉首大学张家界学院在收到结算两个月内完成审计，双方结算完成后，吉首大学张家界学院应在完成结算后的三个月内给湖南松林建设有限公司支付剩余款项，如果未如约支付，吉首大学张家界学院应按同期人民银行基准利率的三倍承担利息，吉首大学张家界学院应在2010年12月底付清投资学生公寓及学生食堂工程款（略）.29元。截止2010年9月30日，被告吉首大学张家界学院已付工程款（略）元。被告吉首大学张家界学院在2010年12月底前，已超付工程款x.71元。故，原告向某起诉要求被告吉首大学张家界学院对逾期付款按同期人民银行基准贷款利率的三倍赔偿损失的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告吉首大学张家界学院给原告向某共计支付2000万元投资回报，支付方式为从2010年9月30日开始至2013年3月30日止,被告吉首大学张家界学院每年向某告向某支付800万元的投资回报，共计支付两年半的投资回报2000万元；

二、被告吉首大学张家界学院赔偿原告向某停工损失金额为人民币（略）.08元（对被告吉首大学张家界学院超付工程款x.71元可抵扣），限本判决生效后一个月内给付；

三、驳回原告向某的其他诉讼请求。

一审案件受理费x元，由原告向某承担5664元，被告吉首大学张家界学院承担x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义某，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向某院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长李某

审判员田玉萍

人民陪审员杨某剑

二○一一年十月十九日

书记员刘晓燕