原审上诉人（一审被某）朱某，男，53岁。
委托代理人李某某。
原审被某诉人（一审原告）：宋某甲，男，45岁。
委托代理人宋某乙。
一审被某莫某某，男，50岁。
委托代理人黄某某。
一审原告宋某甲与一审被某朱某、莫某某合伙协议纠纷一案，江永县人民法院于二ＯＯ九年四月二十七日作出（2008）永法民初字第X号民事判决，一审被某朱某不服，以“原判认定事实错误，判决错误，应要求被某诉人按合伙股份承担亏损”等为由，向本院提出上诉，要求二审撤销一审判决，驳回被某诉人的诉讼请求。本院依法组成合议庭，进行了公开审理。二ＯＯ九年八月十二日以永中法民一终字第X号民事判决，维持原判，判决已发生法律效力。2010年11月23日朱某向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院组成合议庭进行审理，二Ｏ一一年四月七日以（2011）湘高法民申字第X号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人朱某及委托代理人李某某，原审被某诉人宋某甲及委托代理人宋某乙，一审被某莫某某的委托代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月31日，一审原告宋某甲起诉至江永县人民法院称，2004年9月24日原告、被某朱某与杨某日、何某某四人与江华县X村X组签订了《月亮水矿山资源开发合同》，合同签订后，何某某退出合伙，由原告、被某朱某、杨某日合伙经营。先后办理了采矿许可证，修建了厂房。2006年7月4日，被某朱某与被某莫某某签订《合作协议书》，约定用原告、被某等人前期共同投入的资产与莫某某合作注册一个企业，由莫某某在2006年10月30日前支付200万元作为前期投入的补偿，经营期间，双方按约定的股份分成。合作协议签订后，除给付55万元外，另145万元被某朱某未分给原告。原告是合伙人之一，按股资原告投入50%，原告应得145万元的72.5万元。二被某合作期间，生产精选矿粉1,000吨，利润60万元，原告应分得9万元，另计银行利息14.09万元，合计95.59万元。请求法院判决二被某给付95.59万元。
一审被某朱某辨称，在与莫某某合作期间，莫某某只给付55万元后，就未再支付145万元，原告没有证据证实被某莫某某支付145万元的证据。原告请求占前期投入的50%股份，没有证据，应当不予支持。合作期间的生产是试产，没有盈利，是亏损。合同对利息均未约定，其请求利息不予得到支持。原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。
一审被某莫某某辨称，合作开发铁矿是答辩人与朱某之间本着平等、自愿的原则签订的，与原告不发生任何某系。原告与朱某之间是否存在股份问题，与答辩人无关，请求驳回原告的诉讼请求。
江永县人民法院一审查明，2004年9月24日，宋某甲、朱某、杨某日、何某某四人合伙与江华瑶族自治县X组签订了《月亮水矿山资源开发合同》。合同签订后，用于征地、建场及办理采矿许可证等投资共计1,412,256.5元，矿山未进行开采，何某某退出了合伙。2006年7月4日，朱某以个人名义与广西贺州的莫某某签订了《合作协议书》，该协议明确约定，场地、选矿设施归合作企业所有，由莫某某补偿朱某前期投资200万元（7月10日前支付50万元，8月30日前支付50万元，10月30日前支付100万元）。协议签订后，莫某某支付给朱某58万元，除去部分开支，原告宋某甲分得100,600元（包括前期投资欠款），被某朱某分得240,000元(包括前期投资欠款)。该矿前期投入共计1,414,256.50元,原告宋某甲占投资份额6.73%。朱某、莫某某在铁矿进行了试产，生产矿粉约700吨。
江永县人民法院一审认为，被某朱某将与原告宋某甲共同合伙创办的铁矿以个人名义与被某莫某某签订合作协议，侵害了原告宋某甲的合法权益，损害了原告的利益，应当承担本案的过错责任，应由被某朱某按142万元的6.73%给付原告宋某甲补偿款95,566元。因铁矿试产矿粉没有销价证实，原告请求的利息没有约定，故对原告的其他请求不予支持。被某莫某某在不知情的前提下，与朱某签订合作协议，不承担本案过错责任。据此判决，一、由被某朱某给付原告宋某甲转让铁矿补偿款142万元的6.73%，即95,566元。限本判决生效后一个月内付清。二、驳回原告宋某甲对被某莫某某的诉讼请求。三、驳回原告宋某甲其他诉讼请求。
朱某不服一审判决，向本院提出上诉称，被某诉人宋某甲应当按股份承担亏损，未侵害被某诉人的合法权益，原判决错误，要求二审撤销一审判决，驳回被某诉人的诉讼请求。被某诉人宋某甲答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
本院二审查明，经开庭查明的事实与原判查明事实一致，对原判认定的事实，本院予以确认。另查明，2006年11月8日，上诉人朱某在与一审被某莫某某签订的《合作协议书》上注明：“宋某甲原月亮水铁矿股东之一，如上述合同不履行，该同志有权找本合同甲乙双方任何某方，特此声明”。合作协议上的甲乙方分别是朱某、莫某某。
本院二审认为，上诉人朱某和被某诉人宋某甲及杨某日、何某某四人合伙开办铁矿，被某诉人宋某甲投入95,241元，占铁矿前期投资金额1,412,256.5元的6.73%。上诉人朱某将与被某诉人宋某甲等合伙人前期开办的铁矿以个人名义与一审被某莫某某签订合作协议，由一审被某莫某某支付上诉人朱某等合伙人的前期投入资金补偿款200万元。一审被某莫某某现只支付了58万元给上诉人朱某等人，被某诉人宋某甲根据上诉人朱某在《合作协议书》上的声明，要求上诉人朱某给付一审被某莫某某应支付的前期投资补偿款142万元所占的6.73%的股份收益，符合双方的约定和法律规定。对于上诉人朱某和被某诉人宋某甲及杨某日、何某某等人在合伙期间发生的亏盈，应当由全体合伙人进行合伙结算，共同协商处理，合伙结算在本案中不宜一并进行处理。因此，上诉人朱某上诉提出“被某诉人应当按股份承担亏损，一审判决错误”的理由不能成立，其要求驳回被某诉人宋某甲诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。判决，驳回上诉，维持原判。
朱某对二审判决不服，向湖南省高级人民法院提出再审申请，经湖南省高级人民法院审理，认为符合再审条件，指令本院再审本案。
本院再审过程中，原审上诉人称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。认定我以个人名义与莫某某签订合作协议侵害了宋某甲的合法权益，没有任何某据证明，且还让其优先受偿。二、原判决适用法律错误。原判决确定案由是合伙纠纷，作为本案实质上也是合伙关系，却适用合同法的相关规定，是适用法律错误，请求撤销一审、二审民事判决，驳回原审被某诉人宋某甲的诉讼请求。原审被某诉人宋某甲辨称，原判正确，请求驳回原审上诉人朱某的诉讼请求。
本院再审查明，2004年9月24日，原审上诉人朱某、原审被某诉人宋某甲与杨某日、何某某与江华瑶族自治县X组签订了《月亮水矿山资源开发合同》。合同签订后，在矿山建设过程中，2005年3月1日，又吸收了合伙人毛立明，并签订了协议书。毛立明共投入资金534,700元，后其资金短缺，没有再投入资金，并口头提出退股。由于资金问题，原审上诉人朱某等合伙人四处联系合作伙伴。2006年7月4日，原审上诉人朱某与广西贺州的莫某某签订了《合作协议书》，该协议明确约定，场地、选矿设施归合作企业所有，由莫某某补偿原审上诉人朱某前期投资200万元（7月10日前支付50万元，8月30日前支付50万元，10月30日前支付100万元）。协议签订后，莫某某支付给原审上诉人朱某577,857元，除开支前期共同欠款245,073元外，原审被某诉人宋某甲分得100,600元，原审上诉人朱某、杨某日分得232,184元。2006年11月8日朱某、宋某甲、杨某日清算了用于征地、建场及办理采矿许可证等投资开支，朱某、杨某日出资782,515.6元，宋某甲出资95,041元，何某某未出资，共计投资877,556.5元。同日，原审上诉人朱某在与一审被某莫某某签订的《合作协议书》上注明：“宋某甲原月亮水铁矿股东之一，如上述合同不履行，该同志有权找本合同甲乙双方任何某方，特此声明”。合作协议上的甲乙方分别是朱某、莫某某。另查明毛立明投资534,700元，该矿前期投入共计1,414,256.50元，原审被某诉人宋某甲占投资份额的6.73%。朱某、莫某某在铁矿进行了试产，生产矿粉约700吨。
证明上述事实的证据有：1、原审被某诉人宋某甲、原审上诉人朱某的陈述，证明了开办铁矿及签订合同及协议的过程，对吸收毛立明入伙和投入资金的认可，对前期工程实施，实际投入资金的认可；2、《月亮水矿山资源开发合同》一份，证明了原审被某诉人宋某甲、原审上诉人朱某和杨某日、何某某与江华月亮水村X组签订合同的情况；3、原审被某诉人宋某甲、原审上诉人朱某、杨某日与毛立明签订的入伙合同，证明毛立明中途入伙情况；4、原审上诉人朱某与莫某某签订的《合作协议书》，证明朱某将矿山开采权与莫某某进行合作，由莫某某补偿朱某前期投入200万元；5、原审被某诉人宋某甲、原审上诉人朱某和杨某波三人的结算明细表，证实各人合伙期间的投入资金情况。6、原审被某诉人宋某甲提供的开支发票，证明毛立明投资534,700元。7、采矿许可证一份，证明了该矿山取得了采矿许可。8、原审上诉人朱某提供了前期工程欠款开支245,073元的原始依据，经开庭质证，宋某甲予以认可。9、2006年11月8日，原审被某朱某在与一审被某莫某某签订的《合作协议书》上注明：“宋某甲原月亮水铁矿股东之一，如上述合同不履行，该同志有权找本合同甲、乙双方任何某方，特此声明。”证明原审上诉人朱某对原审被某诉人宋某甲承诺了为该合作协议的履行承担责任。
本院再审认为，个人合伙的经营活动，应由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。从本案看，原审上诉人朱某在没有经合伙人推举和会议决议的情况下，与莫某某签订了合作协议，明确规定只与朱某发生关系。剥夺了合伙人宋某甲对后合作企业的执行和监督权利。虽然原审上诉人朱某在与莫某某签订合作协议后，告知了原审被某诉人宋某甲，其也参与了矿山管理，未提出异议，可视为事后追认该合作协议。但是在2006年11月8日，原审上诉人朱某在与莫某某签订的《合作协议书》上给原审被某诉人宋某甲注明了：“宋某甲原月亮水铁矿股东之一，如上述合同不履行，该同志有权找本合同甲、乙双方任何某方，特此声明。”该承诺说明，原审上诉人朱某愿意承担如有违约给原审被某诉人宋某甲造成利益损害的后果，且该承诺未违反法律规定。原审上诉人朱某提出的，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定我以个人名义与莫某某签订合作协议侵害了宋某甲的合法权益，没有任何某据证明，且还让其优先受偿的理由与事实不符，不予支持。原审上诉人朱某提出，原判决确定是合伙纠纷，却适用合同法的相关规定，是适用法律错误的观点，是其对法律理解不当，合伙也是一种合同关系。原审上诉人朱某提出如有利润，何某某应参与分配，占5%。由于从结算单上看何某某未投资，也无书面约定何某某以何某方式入伙和分配，原审上诉人朱某提出的理由无证据证实，不予支持。本案中，在原审上诉人朱某、原审被某诉人宋某甲、杨某日合伙期间前期工程和其他支出中，尚欠他人245,073元的款项未给付，按法律规定属合伙人的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。应从前期的补偿款中清偿债务，原一审、二审未将此支出进行核减，就按投入比例进行分配200万元，显属不当。原审被某诉人宋某甲在莫某某前期补偿款中已分得100,600元，原一审、二审判决按莫某某未付的142万元进行补偿6.73%，即95,566元给原审被某诉人宋某甲，违反了分配原则，显属不当。在本案中，应按投资比例分配前期补偿款200万元，减去清偿合伙期间的债务245,073元，前期补偿款余1,754,927元，按原审被某诉人宋某甲的投资比例6.73%，应分配118,06.58元，原已分配100,600元，尚未分配到位的金额是17,506.58元。原审被某诉人宋某甲尚未分配到位的金额应由原审上诉人朱某承担给付义务。本案原审上诉人朱某和原审被某诉人宋某甲对一审驳回原告宋某甲对被某莫某某的诉讼请求和其他诉讼请求均无异议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第三项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：一、撤销本院二ＯＯ九年八月十二日作出的（2009）永中法民一终字第X号民事判决；撤销江永县人民法院二ＯＯ九年四月二十七日作出的（2008）永法民初字第X号民事判决的第一项，维持判决的第二、三项。二、由原审上诉人朱某给付原审被某诉人宋某甲未分配到位的前期补偿款17,506.58元，限接到判决后十日内付清。
本案一审案件受理费16,580元，二审案件受理费2,190元，由原审被某诉人宋某甲承担17,170元，由原审上诉人朱某承担1,500元。
本判决为终审判决。
审判长何某华
审判员周吉民
审判员胡明华
二○一一年八月一日
书记员桂丽萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。……
《中华人民共和国合同法》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第201条按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；……。
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