山东博泵科技股份有限公司与博山区池上煜龙食品加工厂商标侵权纠纷案

时间：2005-06-17 当事人: 法官: 文号:（2005）淄民三初字第1号

山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

(2005)淄民三初字第X号

原告：山东博泵科技股份有限公司。住所地：山东省淄博市高新技术产业开发区X路。

法定代表人：孙某某，董事长。

委托代理人：郑承友，山东正大至诚律师事务所律师。

委托代理人：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东博泵科技股份有限公司企划部部长，住（略）。

被告：博山区池上煜龙食品加工厂。住所地：山东省淄博市博山区X镇。

法定代表人：张某某，厂长。

委托代理人：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，博山区池上煜龙食品加工厂副厂长，住（略）。

原告山东博泵科技股份有限公司(以下简称“博泵公司”)与被告博山区池上煜龙食品加工厂(以下简称“煜龙食品厂”)商标侵权纠纷一案，原告于2005年2月2日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成了合议庭。2005年3月15日，本院公开开庭审理了本案。原告博泵公司的委托代理人郑承友、王某某、被告煜龙食品厂的委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告博泵公司诉称：原告是全国泵行业重点骨干企业，其前身是创立于1956年的国有企业——博山水泵厂。1993年3月26日，博山水泵厂改制成立博山水泵股份有限公司，2001年6月18日更名为山东博泵科技股份有限公司。1981年1月25日，博山水泵厂在第9类商品“水泵、油泵”上向国家工商行政管理局商标局申请注册了第（略）号“博山牌及图”商标，商标权人为博山水泵厂，现在的商标权人为原告。自1981年博山水泵厂使用该商标以来，该商标一直使用至今。使用“博山牌”注册商标的水泵素以工艺精湛、性能稳定可靠、质量优良享誉国内外市场，尤其是其中的IS型单级离心泵于1980年荣获国家金质奖。近年来原告的品牌影响力越来越大，已获得（略）质量体系认证证书，并获中国消防企业30强企业、国家重点高新技术企业、质量万里行光荣榜企业等荣誉称号。第（略）号“博山牌及图”商标被核准注册后，原告先后成功注册商标9件，其中的第（略）号“博山牌及图”注册商标先后两次获山东省著名商标提名奖，2001年获得山东省著名商标称号。根据《商标国际注册马德里协定》(MA)、《商标国际注册马德里协定有关议定书》(MP)等有关国际公约的规定，原告通过商标局向国际局在古巴等国家申请国际注册，并向伊拉克提出商标注册。原告还通过域名注册来保护自己的品牌，现有两个中文域名：博山牌.com、博泵科技.com，两个英文域名：（略）.com，（略）.com.cn，一个网络实名：山东博山水泵厂。原告在实施品牌战略中，除了积极注册商标、域名外，还注重广告宣传对品牌建设的积淀，加大商标的广告宣传力度，在1999年至2001年间，原告在中央电视台第三、四套节目连续滚动播出自己的产品广告。1999年播出次数是1814次，广告费用是907万元，1999年的广告总的费用是1011万元；2000年播出次数是980次，广告费用是490万元，2000年的广告总的费用是537.40万元；2001年的播出次数是1038次，广告费用是519万元。原告自2001年以来每年用于广告宣传的费用都达到了数百万元，2001年是（略）元、2002年是（略）元、2003年是（略）元、2004年是（略）元。

原告的产品畅销全国三十个省、市、自治区。自2000年以来，原告的“博山牌”水泵在国际市场销量很大，产品出口亚洲、大洋洲、非洲、美洲、欧洲的66个国家和地区。原告在国际市场上的销售额2001年是（略）.60美元，2002年是（略）.90美元，2003年是（略）.80美元，2004年的销售额是（略）.40美元。原告的“博山牌”水泵2001年的销售量是（略）台，销售额是（略）.10万元，2002年的销售量是（略）台，销售额是（略）.60万元，2003年的销售量是（略）台，销售额是（略）.50万元，2004年的销售量是（略）台，销售额是（略）.40万元。原告的多种型号的“博山牌”水泵的市场占有率都很高，其中YHL型号的高达10.8%，SH型号的高达8.1%，ISY型号的高达5.0%，DL型号的高达3.9%，IS型号的是1.2%。由于原告的“博山牌”水泵的知名度高，市场上假冒的也就多，原告为维护自己的商标权，多次打击假冒者。上述事实证明原告的商标是驰名商标。

原告发现被告在其广告宣传中使用了原告的注册商标。原告认为，原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标是驰名商标，尤其是原告商标中的图形部分是原告独创的，显著性很强，原告商标中的文字部分经过原告的长期使用，由于具有了“第二含义”，也已经获得了显著性。被告在其生产销售的食品广告牌上使用原告的“博山牌及图”注册商标的行为，虽然不是在类似商品上使用近似商标，但是由于两个商标是近似商标，原告的商标又是驰名商标，被告的行为已经构成侵权。被告的行为明显具有搭便车的故意，究其实质是想借用原告的驰名商标的商誉，其行为掠夺了本属于原告的经济利益。被告使用原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标的行为违反了我国商标法的有关规定，侵犯了原告的注册商标专用权。为此原告诉至法院，请求法院依法判令：1、确认原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标是驰名商标；2、被告停止侵犯原告注册商标专用权；3、被告赔偿原告经济损失3万元，赔偿原告合理调查费用1万元；4、本案诉讼费用由被告承担。

被告煜龙食品厂辩称：被告在广告牌上使用的标识与原告的注册商标不相同，原告的商标标识中有“博山牌”三个字，被告的广告牌上的标识没有这三个字，相关公众能够区分开两个标识。两个企业是不同的行业，原告是机械行业，被告是食品行业，原告的商标是使用在“水泵、油泵”产品上的，被告的标识是用来宣传自己生产销售的桔梗酱菜，相关公众能够区分这是由不同的企业生产的产品。由于被告在广告牌上宣传使用的标识与原告的注册商标不一致，二者标示的商品也不一致，所以被告的行为不会在相关公众中造成混淆，进而被告在广告牌上使用相关标识的行为没有侵犯原告的商标权。

原告没有证据证明被告的行为给其造成了损失。被告认为由于两个标识是不同的标识，也不是近似标识，二者标示的产品在生产生活中相去甚远，被告的行为不是侵权行为，而是正当的宣传自己产品的行为，没有给原告造成损失，原告要求赔偿损失没有根据。被告认为原告的商标驰名与否与被告无关，被告的行为是合法的，应驳回原告的诉讼请求。

根据原告的起诉和被告的答辩，本院认为本案争议的焦点问题一共有三个：1、被告有无使用原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标的行为；2、原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标是否达到驰名商标的条件；3、原告的赔偿主张是否应得到支持。

原、被告双方针对以上焦点问题分别举证、质证如下：

针对焦点问题1，原告认为：被告未经原告许可，在其厂内以及厂门口的墙壁上悬挂带有原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标的标志的广告牌，已构成对原告该注册商标的使用，是对其注册商标专用权的侵犯。

原告为支持自己的主张，提供如下证据：证据1——第（略）号商标注册证，该证据载明：“博山牌及图”商标是文字与图形组合商标，商标有三部分组成，在商标的左侧上部是一个“等腰三角形”，三角形内部有一个象形的水泵字母“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边稍稍出头，在商标的左侧下部是“博山牌”三个汉字，在商标的右侧是汉语拼音“（略）”，其中从字母“N”的左侧下部向左划一横线，将字母“（略）”托在上面，商标的主体部分是内有象形水泵的等腰三角形和汉语拼音“（略）”，汉字“博山牌”三个字很小，就是普通的三个宋体字(如下图所示)。

同时该证据载明注册商标权人是“博山水泵厂”，核准使用的商品是第9类的“水泵、油泵”，注册日期是1981年1月25日。该证据还载明该商标被有效续展过一次。证据2——2001年2月14日中华人民共和国国家工商行政管理局商标局的一份核准转让注册商标证明，该证据载明：第（略）号注册商标被商标局核准转让注册，受让人是山东博泵科技股份有限公司。原告以证据“1、2”证明自己是第（略）号“博山牌及图”注册商标的合法权利人。证据3——原告拍摄被告在其厂内以及厂外大门口的墙上悬挂广告牌的照片三张，该证据的主要内容是：被告厂内及厂外大门边的墙上有两块大型的广告牌，广告牌的背景色调是开黄花的绿色植物，主色调是黄、绿两色，中间有六个醒目的红色魏碑汉字“博山桔梗酱菜”，右下角是“博山区X镇煜龙食品加工厂”十三个黑色小字，左上角是图形和字母，其中图形与原告的第（略）号注册商标的图形一致，是内有象形水泵的等腰三角形，字母是汉语拼音“（略）”(如下图所示)，

该图形的汉语拼音字母与原告的注册商标中的字母不完全一致，广告牌上的汉语拼音字母“（略）”之下没有从字母“N”向左侧划的一横线，内有象形水泵的等腰三角形下没有“博山牌”三个汉字。该图形及字母是蓝色的，占据了整个广告牌的左上角，非常醒目，与整幅广告牌的其它部分形成鲜明的对比。原告以此证据证明自己要求保护的注册商标的显著性很强，尤其是内有象形水泵字母“b”的等腰三角形是其独创的，“b”代表博山和水泵，三角形是所有图形中最稳定的图形，象征着“博山牌”水泵质量恒定，该图形与字母的组合是其商标的主体部分，被告使用的标识其图形部分与原告的商标的图形部分完全一致，字母部分只有小的区别。由于原告的注册商标显著性强，知名度高，应获得强保护，被告使用了原告商标中最具有显著性的部分，因此被告的商标是与原告的注册商标近似的商标，从而证明被告使用了自己的第（略）号注册商标。

对原告提供的上述证据，被告质证认为：对原告提供的以上证据本身的真实性没有异议，承认原告拍摄的照片上的广告牌就是被告在其厂内及厂门口制作的广告牌，但被告认为原告的注册商标是“博山牌”三个字，被告制作的广告牌上的标识没有“博山牌”三个字，因此被告使用的商标与原告的注册商标不一致，二者也不是近似商标，所以被告认为自己并没有使用原告的注册商标。被告称其广告牌是托朋友介绍找了一个搞美术的人给他们制作的广告牌。

另，原告在起诉的同时向法院申请证据保全，法院依法对被告厂内及厂门外的两块广告牌进行了证据保全，两块广告牌的内容与原告提交的照片上的内容一致。

被告针对该焦点问题没有提供证据，只是认为其制作的广告牌上的标志与原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标不一致，其悬挂的广告牌上使用相关标志不是使用原告的注册商标。

针对焦点问题2，原告认为：原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标符合我国商标法规定的驰名商标构成要件，其商标是驰名商标，进而被告未经商标权人许可的使用行为构成商标侵权。

原告针对本焦点问题提交的证据是：原告用“证据1”来证明第（略）号“博山牌及图”注册商标的注册时间和使用时间，证明其注册商标的核准注册时间是1981年1月25日，使用至今已达24年。证据4——2001年4月27日山东省工商行政管理局颁发的著名商标证书，该证据载明：原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标，有效期是三年。原告以此证据证明第（略）号“博山牌及图”注册商标的知名度。证据5——2002年6月22日，原告委托济南市商标事务所进行商标国际注册的申请书一份，该证据的主要内容是：原告将其1981年1月25日在国内注册的第（略）号“博山牌及图”注册商标通过商标代理组织济南市商标事务所向有关国家提出国际注册，申请国际注册的商标标识与第（略）号注册商标的标识完全一致，指定使用商品也是第7类的“水泵、油泵”，指定国是古巴、阿尔及利亚、埃及、西班牙、苏丹、越南、肯尼亚。证据6——2003年7月24日负责商标国际注册的国际局出具的商标国际注册证书一份，该证据载明：与第（略）号“博山牌及图”注册商标文字及图案完全一致的标识被国际局核准注册，核定使用的商品是第7类的“水泵、油泵”，指定国是阿尔及利亚、古巴、埃及、西班牙、肯尼亚、苏丹、越南。证据7——济南市商标事务所国外注册商标委托清单一份，该证据的主要内容是：2002年6月27日，原告向伊拉克申请注册商标，商标图样与原告在国内注册的第（略）号注册商标完全一致，指定使用的商品也是第7类的“泵”等产品，该商标在申请注册的国家的使用时间是1997年5月16日。证据8——2002年7月济南市商标事务所出具受理证明一份，该证据载明：原告委托其代理的第7类“博山牌”商标向伊拉克提出的注册申请已正式受理，正在审查过程中。证据9——苏丹国民经济与财政部出具的一份证明，该证据的主要内容是：原告是苏丹政府最重要的水泵供应商，自1998年以来原告向苏丹出口了大量优质高效的水泵，其高品质的水泵获得了最终用户的高度赞扬，“博山牌”水泵现在已驰名于苏丹国，在苏丹国人民的经济建设和生活中起到了极其重要的作用。原告用“证据5、6、7、8、9”证明第（略）号“博山牌及图”注册商标已经根据有关商标国际注册的国际公约向多个国家提出国际注册，并且在多个国家已经获准注册，向有关商标国际注册公约的非缔约国伊拉克单独提出的注册申请也已经受理，该商标在国外的注册范围广泛。自上个世纪九十年代中期以来，第（略）号“博山牌及图”注册商标就在国外多个国家使用，已获得了很高的知名度和美誉度，第（略）号“博山牌及图”注册商标已驰名于苏丹等国。证据10——第（略）号商标注册证和核准转让注册商标证明，该证据载明：1997年6月21日，商标局核准注册了第（略）号商标，商标图案是内有一象形水泵的等腰三角形，商标权人是博山水泵厂，核定使用商品是第7类的“泵、阀门(水泵用)”，该商标的图案与原告的第（略）号“博山牌及图”商标的图形部分完全一致。2001年4月14日商标局核准第（略）号注册商标转让注册，受让人是原告。证据11——第（略）号商标注册证及核准转让注册商标证明，该证据载明：1997年6月28日商标局核准注册了第（略）号注册商标，商标权人是博山水泵厂，核定使用商品是第7类的“泵、阀门(机器零件)”，商标图案左侧是内有一象形水泵的等腰三角形，右侧是汉语拼音字母“（略）”，其中与字母“N”相连向左侧划一横线，将字母“（略）”托在上面，与原告的第（略）号“博山牌及图”商标相比较，除了没有第（略）号注册商标左侧等腰三角形下的“博山牌”三个字，其余部分完全一致。2001年4月14日，商标局核准第（略）号注册商标转让注册，受让人是原告。证据12——第（略）号商标注册证和核准转让注册商标证明，该证据载明：1997年6月28日商标局核准注册了第（略）号注册商标，商标权人是博山水泵厂，核定使用商品是第7类的“泵、阀门(机器零件)”，商标图案是汉语拼音字母“（略）”，其中与字母“N”相连向左侧划一横线，将字母“（略）”托在上面，与原告的第（略）号注册商标的右侧部分完全一致。2001年4月14日商标局核准第（略）号注册商标转让注册，受让人是原告。原告用“证据10、11、12”来证明，原告申请注册的第（略）、（略）、（略）号注册商标是原告在与第（略）号注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上注册的近似商标，其目的是为了保护第（略）号注册商标，防止他人在相同或者近似的商品上使用、注册与第（略）号注册商标的图案相同或者近似的标识，各商标之间构成联合商标，这是一种保护性注册，这样注册的目的就是为了保护主商标即第（略）号注册商标。证据13——2001年-2004年“博山牌”水泵国内销售量、销售额明细表，该证据的主要内容是：在中国大陆各省、自治区、直辖市中，“博山牌”水泵除了未在西藏自治区销售外，其销售范围遍及山东、北京、天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、黑龙江、吉林、陕西、甘肃、宁夏、新疆、青海、上海、江苏、浙江、福建、江西、安徽、河南、湖北、湖南、广东、海南、重庆、四川、贵州、广西、云南三十个省、直辖市、自治区，2001年国内总销售量是（略）台，销售额是（略）万元；2002年国内总销售量是（略）台，销售额是（略）万元；2003年国内总销售量是（略）台，销售额是（略）万元；2004年国内总销售量是（略）台，销售额是（略）.35万元。证据14——2001年-2004年“博山牌”水泵在中国大陆以外的销售量、销售额明细表，该证据的主要内容是：“博山牌”水泵在中国大陆以外的销售国家和地区有亚洲的新加坡、泰国、阿拉伯联合酋长国、伊拉克、香港、印度尼西亚、孟加拉国、巴基斯坦、缅甸，在欧洲有西班牙，在北美洲有美国、加拿大，在非洲有苏丹、埃及，其销售范围遍及四大洲的十几个国家和地区，2001年在香港及国外的销售量是601台(套)，销售额是（略）.6美元；2002年在香港及国外的销售量是641台(件、套)，销售额是（略）.9美元；2003年在香港及国外的销售量是532台(件、套)，销售额是（略）.8美元，还有1418欧元；2004年在香港及国外的销售量是682台(件、套)，销售额是（略）.4美元。证据15——2001年-2004年“博山牌”水泵的销售量、销售额、广告费用统计表，该证据的主要内容是：原告的“博山牌”水泵2001年的销售量是（略）台，销售额是（略）.1万元，广告费是（略）元；2002年的销售量是（略）台，销售额是（略）.6万元，广告费是（略）元；2003年的销售量是（略）台，销售额是（略）.5万元，广告费是（略）元；2004年的销售量是（略）台，销售额是（略）.4万元，广告费是（略）元。证据16——原告的“博山牌”水泵在国内的销售合同一组共21份，其中有2001年原告与宁夏扶贫扬黄工程总指挥部购销合同、2002年4月26日原告与山东华盛热电厂筹建处签订的买卖合同、2001年6月25日原告与中国北方设备工程公司签订的买卖合同、2001年9月3日原告与酒泉钢铁(集团)有限责任公司签订的买卖合同、2002年10月14日原告与山东众和热电有限公司签订的买卖合同、2002年5月20日原告与山东众和热电有限公司签订的水泵买卖合同、2002年3月原告与石家庄东方热电股份有限公司热电二厂签订的水泵买卖合同、2002年5月原告与武汉凯迪电力股份有限公司签订的水泵买卖合同、2002年5月30日原告与中国华能集团公司签订的水泵买卖合同、2003年5月13日原告于维生药业(石家庄)有限公司签订的水泵买卖合同、2003年7月13日原告与桓台县热电厂签订的水泵买卖合同、2004年1月10日原告与山西离柳焦煤集团吕梁山润热电有限公司签订的水泵买卖合同、2003年8月21日原告与枣庄市金庄煤矿签订的水泵买卖合同、2003年10月2日原告与山东环能热电有限公司签订的水泵买卖合同、2003年10月29日原告与吴江市区域供水工程建设指挥部签订的水泵买卖合同、2004年2月16日原告与河南心连心化工有限公司签订的水泵买卖合同、2004年7月13日原告与烟台东源热电有限公司签订的水泵买卖合同、2004年4月15日原告与博山万杰集团物流中心(万杰新电厂)签订的水泵买卖合同、2004年6月25日原告与中国石油化工股份有限公司巴陵分公司签订的水泵买卖合同、2004年4月3日原告与山东华元钢铁有限公司签订的水泵买卖合同，该证据的主要内容就是：原告与上述单位有真实的交易关系存在，有大宗的“博山牌”水泵买卖业务。证据17——原告与国外客户签订的出口“博山牌”水泵的买卖合同一组共5份，其中2004年3月4日原告与苏丹国民经济与财政部签订了价值1248万美元的“博山牌”水泵出口合同、2003年8月8日原告与苏丹国民经济与财政部签订了价值1000万美元的“博山牌”水泵出口合同，另外还有与缅甸等国的客户签订的“博山牌”水泵出口合同，该证据的主要内容就是：原告的“博山牌”水泵大量出口销往苏丹、缅甸等国，有真实的国际货物贸易关系存在。证据18——中华人民共和国青岛海关出具的“中华人民共和国海关出口货物报关单”一组共21份，该证据的主要内容是：在2001年到2004年之间，原告有大宗的“博山牌”水泵通过青岛港出口销往苏丹、缅甸、伊拉克、泰国、阿拉伯联合酋长国、新加坡、西班牙、埃及等国和我国的香港特别行政区。证据19——原告在2001年到2004年间开具给客户的“山东增值税专用发票”一组共47份，该证据的主要内容是：原告给购买“博山牌'水泵的客户开具了大额的增值税专用发票，原告与客户有真实的水泵买卖关系存在，交易已经完成。证据20——2005年1月30日，中国通用机械工业协会泵业分会出具的一份证明，该证据载明：山东博泵科技股份有限公司2004年度使用“博山牌”商标部分泵类产品市场占有率如下：YHL型号的市场占有率是10.8%，SH型号的市场占有率是8.1%，ISY型号的市场占有率是5.0%，DL型号的市场占有率是3.9%，IS型号的市场占有率是1.2%。证据21——原告主要产品业绩表，该证据的主要内容是：国务院、人民大会堂、天安门基建处、北京西客站、中央电视台、亚运村、中美制冷、天津国际新闻转播中心、第四十三届世乒赛体育馆、天津日报社、天津电力公司、开滦矿务局、郑州百货大楼、济南新客站、青岛飞机场、青岛外贸大厦、珠海飞机场、广州白云机场、上海江苏大厦、南京国际贸易中心、武汉亚洲贸易广场、上海东方明珠电视塔、淄博引黄、陕西引黄、宁夏扬黄、莱钢、武钢、首钢、邯钢等一百五十五家知名工程选用了“博山牌”水泵。原告用“证据13、14、15、16、17、18、19、20、21”来证明“博山牌”水泵的销售范围遍及中国大陆三十个省、市、区，还销往香港及亚洲、欧洲、非洲、北美洲的多个国家，销售范围广泛，知名度高，被许多重大工程选用，销售量及销售额巨大，多种型号的水泵市场占有率很高，证据之间能互相印证上述事实，其中证据“16、17”只是选择了国内、国际贸易合同中的有代表性的一部分，并不是原告“博山牌”水泵的全部销售合同，“证据18、19”只是选择了货物出口报关单和增值税发票中的一部分，原告用上述证据印证“博山牌”水泵的销售量和销售范围。证据22——2001年-2004年原告各项广告宣传费用明细表，该证据的主要内容是：详细列出了每年各项广告宣传费用的具体花费情况，其中最主要的支出是在中央电视台做广告，2001年的广告费总额是（略）元，2002年的广告费总额是（略）元，2003年的广告费总额是（略）元，2004年的广告费总额是（略）元。证据23——2002年3月28日北京中视台影视艺术广告中心出具的一份播出证明，该证据的主要内容是：北京中视台影视艺术广告中心证明原告由其代理在中央电视台第三套、第四套节目作广告，1999年12个月播出次数是1814次，投放金额是（略）元；2000年共计980次，投放金额是（略）元；2001年12个月合计1038次，投放金额是（略）元，并且该证明还详细列出了每个月的播出次数。证据24——480份广告费用单据，该证据的主要内容证明：原告为宣传使用第（略）号“博山牌”注册商标的产品，向广告公司、各种新闻传媒机构以及其他单位支付的广告费用，收费单位开具给原告的收费单据，以证明原告广告费用支出的真实性。原告用“证据15、22、23、24”来证明自己的广告投放量和主要的广告宣传方式，各证据之间能互相印证原告为宣传“博山牌”水泵，投入了大量的费用来宣传其第（略）号“博山牌”商标，宣传范围广，持续时间长，宣传媒体及广告手段广泛。证据25——我国各地工商行政管理机关对侵犯原告的第（略）号“博山牌”注册商标专用权的行政处罚决定书一组共10份，其中有2002年3月8日山东省济南市工商行政管理局天桥分局作出的济天工商检处字(2002)第X号行政处罚决定书、1999年10月29日浙江省杭州市工商行政管理局作出的杭工商经检字(1999)第X号处罚决定书、1999年5月28日湖北省荆门市工商行政管理局作出的荆工商处字(1999)第X号行政处罚决定书、1999年9月28日山东省莱州市工商行政管理局作出的莱工商公处字(1999)第X号处罚决定书、1999年4月30日江苏省南京市工商行政管理局浦口分局作出的浦工商案字(99)X号行政处罚决定书、1999年10月18日山东省招远市工商行政管理局作出的招工商公处字(1999)第X号处罚决定书、1999年6月4日山东省淄博市工商行政管理局博山分局作出的博工商标处字(1999)第X号行政处罚决定书、1998年7月22日湖北省宜昌市工商行政管理局作出的宜市工商处字(1998)X号处罚决定书、1998年7月27日北京市海淀区工商行政管理局作出的海工商发(98)经初字第X号处罚决定书、1998年4月14日湖北省荆门市工商行政管理局作出的荆工商强字(99)第X号实施行政强制措施通知书，该组证据的主要内容是原告的第（略）号“博山牌”商标在全国各地被多家侵权者假冒其商标，工商行政管理机关对侵权者予以处罚。原告用“证据25”来证明由于其产品质量好，第（略）号“博山牌”商标知名度高，成为众多侵权者竞相假冒的目标，原告以此来证明第（略）号“博山牌”商标在水泵市场上的知名度。证据26——原告获得的各种荣誉称号(证书)一组X份，其中有中华商标理事会单位证书、2003年6月山东省名牌战略促进委员会、山东省质量技术监督局颁发的“博山牌”水泵被评为山东名牌的标牌、2001年2月原告被认定为国家重点高新技术企业证书、2001年7月13日原告被中国消防协会选为2001年消防产业30强证书、2003年9月中国消防协会再次认定原告为（略）消防产业三十强论坛成员单位(有效期至2005年9月)、2000年9月国家质量技术监督局颁发给原告的法定代表人孙某某同志的“2000年全国质量管理先进工作者称号”荣誉证书、2001年11月中国机械工业联合会授予原告为全国机械行业文明单位称号、国家煤矿安全监察局矿用产品安全标志办公室颁发的煤矿矿用产品安全标志证书(有效期：2003年8月19日至2008年8月4日)、1980年中华人民共和国国家经济委员会颁发的中华人民共和国国家质量奖——优质奖证书、1988年国家质量奖审定委员会认定“博山牌”水泵继续授予国家金奖证书、2004年3月国家工商行政管理总局颁发的全国守合同重信用企业公示证书、中国质量万里行荣誉证书、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的(2003)国免字(（略）)好产品质量免检证书(免检有效期：2003年12月至2006年12月)、2004年11月20日中国石油和石油化工设备工业协会颁发的中国石油和石油化工设备制造业十强企业证书、1998年6月6日中国水利电力物资总公司确定原告为水利电力系统电站成套设备供应信息网成员单位、1998年11月山东鲁能电力物资有限公司的物资供销协作网络成员单位证书、原告通过（略）：2000标准质量管理体系认证证书、2000年国家质量技术监督局颁发的采用国际标准产品标志证书(证书有效期：2000年4月5日至2005年4月5日)、1980年3月中华人民共和国第一机械工业部颁发的质量信得过产品证书、1980年8月中华人民共和国第一机械工业部颁发的质量信得过产品证书、1989年12月山东省经济委员会颁发的优质产品证书、1989年4月山东省经济委员会颁发的优质新产品奖状、1988年6月中华人民共和国国家机械工业委员会颁发的优质产品证书、1990年10月山东省经济委员会颁发的优秀新产品奖状、1992年10月年中华人民共和国国家科学技术委员会、中国工商银行、中华人民共和国劳动部、国务院引进国外智力领导小组办公室、国家技术监督局颁发的国家级新产品证书、1994年10月中华人民共和国国家科学技术委员会、中国工商银行、中华人民共和国劳动部、国家外国专家局、国家技术监督局颁发的国家级新产品证书、1996年12月10日中华人民共和国机械工业部颁发的节能机电产品推广项目证书四份、1960年山东省机械工业厂际竞赛先进单位证书、1964年行评质量先进单位、1977年全国水泵行业大会认定的行评质量检查评比先进单位、全国水泵行业会议认定的1978年产品质量优胜单位、1982年4月机械工业部是由通用机械工业局、全国水泵行业认定的1982年产品质量先进单位、2002年1月中国机械工业联合会颁发的基础管理规范化达标企业证书，该组证据的主要内容是：原告的“博山牌”水泵由于产品质量卓越，技术含量高，曾获得过多种荣誉称号，有许多称号是国家级或者行业最高奖项。原告用“证据26”来证明“博山牌”水泵质量高，在市场上“博山牌”声誉很好。证据27——2000年11月16日、2000年11月22日，淄博市工商信息咨询服务中心出具的域名注册证两份，该证据证明：原告注册了“博山牌.COM”、“博泵科技.COM”两个域名。原告用“证据27”来证明原告在互联网上注册了“博山牌”域名以此在网络空间保护其第（略）号“博山牌”商标。证据28——2002年8月9日中国工业经济联合会、中国机械工业联合会、中国机电日报社中机报[2002]X号文件，该证据载明：根据国家统计局、中国机械工业信息中心等有关单位的2001年统计数据，按照机械工业企业核心竞争力评价体系，对机械行业5000余家主要企业进行了测评，一汽大众汽车有限公司等100家企业荣获“2001中国机械工业企业核心竞争力100强”称号，其中原告也是“2001中国机械工业企业核心竞争力100强”企业。证据29——2003年9月22日中国通用机械泵行业协会出具的证明，该证据载明：2000年、2001年、2002年原告使用“博山牌”商标销售泵类产品数量、销售额、实现利税及同行业排名如下：2000年销售量是（略）台，销售额是（略）万元，年利税2408万元，同行业利税排名第2名；2001年销售量是（略）台，销售额是（略）万元，年利税3407万元，同行业利税排名第1名；2002年销售量是（略）台，销售额是（略）万元，年利税4755万元，同行业利税排名第1名。证据30——原告2000年、2001年、2002年度的资产负债表和利润及利润分配表，该证据的主要内容是：详细反映了原告在2000年、2001年、2002年三年内的主要经济指标。证据31——2001年4月中国通用机械泵行业协会编撰的《2001年中国通用机械泵行业年鉴(经济指标部分)》2000年泵协重点骨干企业经济效益排序表，该证据载明：2000年原告的综合经济效益在全行业内排第2名。证据32——2002年4月中国通用机械泵行业协会编撰的《2002年中国通用机械泵行业年鉴(经济指标部分)》2001年泵协重点骨干企业经济效益排序表，该证据载明：2001年原告的综合经济效益在全行业内排第1名。证据33——2003年4月中国通用机械泵行业协会编撰的《2003年中国通用机械泵行业年鉴(经济指标部分)》2002年泵协重点骨干企业经济效益排序表，该证据载明：2002年原告的综合经济效益在全行业内排第1名。原告用“证据28、29、30、31、32、33”来证明使用“博山牌”商标的泵产品最近几年来在产量、销售量、销售收入、利税等方面在同行业均位居前列，其中有多项指标在行业内位居首位，“博山牌”水泵是该类商品上的最知名的品牌。

对原告提供的上述证据，被告质证认为：对“证据4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33”本身的真实性无异议，但对所要证明的内容有异议，认为上述证据所要证明的内容与本案无关，原告的商标驰名与否与被告无关。

被告针对该焦点问题没有提供证据。

针对焦点问题3，原告认为：被告煜龙食品厂的侵权行为，虽然没有在食品包装袋、包装盒上使用，但是其在广告牌上的使用已经给原告的商标造成损害，给其造成了3万元的损失，原告为调查及制止侵权行为支出的合理费用是1万元。

原告针对该焦点问题提供的证据是前面已经提供的“证据3”，原告用该证据来证明被告广告牌的大小及其醒目程度进而证明被告的侵权情节，认为被告的侵权行为已构成对驰名商标的淡化，给其商标权造成了损害，从而请求适用法定赔偿制度，要求赔偿3万元；原告认为其为调查被告的侵权行为以及为制止侵权行为支出了一部分费用，要求被告赔偿合理支出1万元。

被告质证认为：对证据本身的真实性没有异议，但是认为其广告牌上使用的标识与原告的注册商标不一致，其行为不构成对原告的侵权；退一步讲，即便这两块广告牌构成侵权，也是广告牌的制作者的行为构成侵权，被告是无辜的受害者。因为这两块广告牌是被告委托一个朋友让他找了一个搞美工的人给设计制作的，如果这两块广告牌的制作及使用构成侵权的话，被告也应当是找设计制作广告牌的人赔偿，因为被告花了钱让人给制作这么一个东西没有过错；原告要求赔偿3万元没有根据，这两块广告牌使用的时间不长，没有对原告的商标权造成什么损害，如果这样使用不合适的话，被告可以拆除，但不同意赔偿，原告要求赔偿合理损失1万元更是没有根据，原告没有证据证明其已经支出了1万元，如果有支出的话，应当有相应的发票之类的东西，但原告没有向法庭提供这类证据。

被告针对该焦点问题没有提供证据。

通过以上的庭审举证、质证，本院认为对原告提供的33份(组)证据，被告对证据的真实性没有异议。虽然有的证据只是原告自己内部的统计数据，但由于被告对证据本身的真实性没有异议，原告提供的其他证据能够互相印证，已经形成一个完整的证据体系。在庭审中通过与证据原件的核对，本院审查后认为原告的证据真实合法，故对原告提供的证据认定为有效。

根据以上认定的有效证据，本院依法确认以下事实：

原告博泵公司是由博山水泵厂于1993年3月26日改制成立，2001年6月8日变更名称为“山东博泵科技股份有限公司”，其前身是创立于1956年的国有企业——博山水泵厂，具有五十多年的专业生产水泵的历史，是全国泵行业的重点骨干企业。1981年1月25日博山水泵厂在第9类商品“水泵、油泵”上国家工商行政管理局商标局申请注册了第（略）号“博山牌及图”商标。该商标由图形、文字、字母三部分组成，商标的左侧上部是一个等腰三角形，三角形内部有一个象形水泵“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中稍微出头，商标的左侧下部是文字“博山牌”三个字，商标的右侧是大写的汉语拼音字母“（略）”，其中从字母“N”的下部左侧向左划一条横线，将字母“（略）”托在上面。2001年4月14日国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让注册，受让人是原告，原告现在是该商标的合法商标权人。被告在其厂内及厂门外的墙壁上悬挂有两块广告牌，其中在广告牌的左上侧醒目位置有一个标识，约占居整个广告牌的三分之一左右，标识的左侧是一个等腰三角形，三角形内部有一个字母“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中出头，与原告的第（略）号注册商标的左侧上部的图形完全一致，标识的右侧是汉语拼字母“（略）”，字母大小及排列方式以及字体与原告的第（略）号注册商标的字母“（略）”一致，与原告商标不同的是被告的标识没有从字母“N”左侧下部向左划的一条横线，被告的标识在左侧下部也没有“博山牌”三个汉字。

2001年4月27日原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标，有效期是三年。2002年6月26日原告根据《马德里协定》等有关国际公约通过商标代理组织济南市商标事务所向有关国家申请国际注册，2003年7月24日已经在古巴、阿尔及利亚、埃及、西班牙、苏丹、越南、肯尼亚七国成功注册与第（略）号“博山牌及图”商标标识完全一致的商标，核定使用商品也完全一致。同时，原告向伊拉克提出注册与第（略）号“博山牌及图”注册商标完全一致的标识，核定使用商品也是水泵类产品。1997年6月21日博山水泵厂注册了第（略）号图形商标，其图形与原告的第（略）号“博山牌及图”商标的图形部分完全一致，2001年4月14日博山水泵厂将该商标转让给原告。1997年6月28日博山水泵厂注册了第（略）号图形及字母商标，该商标与原告的第（略）号商标相比除了没有“博山牌”三个字之外，其余部分完全一致，2001年4月14日博山水泵厂将该商标转让给原告。1997年6月28日博山水泵厂注册了第（略）号字母商标，该商标与原告的第（略）号商标的右侧字母部分完全一致，2001年4月14日博山水泵厂将该商标转让给原告。

在中国大陆各省、自治区、直辖市中，“博山牌”水泵除了未在西藏自治区销售外，其销售范围遍及山东、北京、天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、黑龙江、吉林、陕西、甘肃、宁夏、新疆、青海、上海、江苏、浙江、福建、江西、安徽、河南、湖北、湖南、广东、海南、重庆、四川、贵州、广西、云南三十个省、直辖市、自治区，2001年国内总销售量是（略）台，销售额是（略）万元；2002年国内总销售量是（略）台，销售额是

（略）万元；2003年国内总销售量是（略）台，销售额是（略）万元；2004年国内总销售量是（略）台，销售额是（略）.35万元；“博山牌”水泵在中国大陆以外的销售国家和地区有亚洲的新加坡、泰国、阿拉伯联合酋长国、伊拉克、香港、印度尼西亚、孟加拉国、巴基斯坦、缅甸，在欧洲有西班牙，在北美洲有美国、加拿大，在非洲有苏丹、埃及，其销售范围遍及四大洲的十几个国家和地区，2001年在香港及国外的销售量是601台(套)，销售额是（略）.6美元；2002年在香港及国外的销售量是641台(件、套)，销售额是（略）.90美元，2003年在香港及国外的销售量是532台(件、套)，销售额是（略）.80美元；2004年在香港及国外的销售量是682台(件、套)，销售额是（略）.40美元；原告的“博山牌”水泵2001年的销售量是（略）台，销售额是（略）.10万元，广告费是（略）元；2002年的销售量是（略）台，销售额是（略）.60万元，广告费是（略）元；2003年的销售量是（略）台，销售额是（略）.50万元，广告费是（略）元；2004年的销售量是（略）台，销售额是（略）.40万元，广告费是（略）元。

原告2004年度使用“博山牌”商标部分泵类产品市场占有率如下：YHL型号的市场占有率是10.8%，SH型号的市场占有率是8.1%，ISY型号的市场占有率是5.0%，DL型号的市场占有率是3.9%，IS型号的市场占有率是1.2%。原告的“博山牌”水泵被许多重大工程选用，国务院、人民大会堂、天安门基建处、北京西客站、中央电视台、亚运村、中美制冷、天津国际新闻转播中心、第四十三届世乒赛体育馆、天津日报社、天津电力公司、开滦矿务局、郑州百货大楼、济南新客站、青岛飞机场、青岛外贸大厦、珠海飞机场、广州白云机场、上海江苏大厦、南京国际贸易中心、武汉亚洲贸易广场、上海东方明珠电视塔、淄博引黄、陕西引黄、宁夏扬黄、莱钢、武钢、首钢、邯钢等一百五十五家知名工程选用了“博山牌”水泵。原告2001年的广告费总额是（略）元，2002年的广告费总额是（略）元，2003年的广告费总额是（略）元，2004年的广告费总额是（略）元；原告在中央电视台第三套、第四套节目作广告，1999年12个月播出次数是1814次，投放金额是（略）元；2000年共计980次，投放金额是（略）元；2001年12个月合计1038次，投放金额是（略）元。

原告的“博山牌”水泵是众多侵权者竞相假冒的目标，湖北、江苏、山东、北京等省市的工商行政管理部门均已经对侵权者做出了行政处罚决定。原告的“博山牌”水泵获得过多种荣誉称号，尤其是1980年、1988年连续两次获得全国水泵行业的质量金奖，是中国消防企业三十强，是中国质量万里行上榜企业，是国家免检产品。原告连续多年来综合经济效益位居同行业前列，有多项经济指标在行业内位居首位。原告还注册了“博山牌.COM”、“博泵科技.COM”两个域名。原告的“博山牌”商标在淄博市以及在山东省是享有很高知名度的商标，在原告的主要生产地淄博市博山区，一般公众对其商标更为熟悉。因为原告的历史、生产规模、效益在当地有较大的影响力，在博山区一般公众均能将原告的商标与原告联系在一起。

本院认为：未经注册商标权人许可，在与商标权人的注册商标核定使用的商品(或者服务)相同或者类似的商品(或者服务)上使用相同或者近似商标的行为是侵犯注册商标专用权的行为。因此认定被告的行为是否构成商标侵权行为，需要从两个商标标识的相同或者近似以及商标所标示的商品或者服务的相同或者类似两个方面去认定。所谓相同商标是指两个商标标识完全一致或者只有细微的差别，一般消费者根本无法区分两个商标的不同之处；所谓近似商标，是指两个商标的形、音、意不完全一样，但有主要部分相同，或者在视觉、听觉、含义方面容易产生混淆，难以分辨。在本案中原告的注册商标与被告在广告牌上使用的标识不是相同标识，就一般人的认识能力而言，在对两个商标并排比对时能够区别两个商标的不同之处。但是两个商标有相同之处，两个标识的图形部分完全一致，两个商标的字母部分只有小的差别，两者的组合构思是一致的，两者的区别部分是被告的商标没有“博山牌”三个字，原告的商标有这三个字。在本案中，原告商标的显著性是显而易见的，其商标中的内有象形水泵字母“b”的等腰三角形是其独创的，商标的知名度很高，所以就两个商标整体隔离观察，两者的相同和相似之处，足以让相关公众在一般注意力下产生混淆，因此两个商标是近似商标。

在本案中，原告的商标核定使用的商品是“水泵、油泵”，在1981年注册时是在第9类，按现行分类表是第7类，而被告的商标所标示的商品是“酱菜”，在现行分类表中是第29类，二者不是同一大类的商品，结合本案的具体情况，两种商品的用途、功能、原料、销售渠道、消费对象均不同，原告的产品是机械产品，被告的产品是食品，原告的产品远离普通的消费者，被告的产品直接和普通的消费者见面，因此二者也不是类似产品。

就一般商标侵权案件而言，由于被控侵权商标所标示的商品与原告要求保护的商标所标示的商品不是相同商品也不是类似商品，因此被告的行为不构成商标侵权。但是，为了维护公平的市场竞争秩序，鼓励企业创名牌，需要对某些为自己的品牌建设付出巨大努力并获得良好声誉的企业的商标给予特殊的保护，即给予高于普通商标的保护水平，他人在与原告的商标所标示的商品或者服务不相同或者不相类似的商品或者服务上使用了与原告的商标相同或者近似的标识误导公众且有可能给其商标造成损害的行为也是商标侵权行为，这就是有关驰名商标的保护制度。在本案中被告在其广告宣传中使用了与原告注册商标相近似的标识，两个商标所标示的商品又不是相同或者类似商品，因此被告的行为是否构成商标侵权的关键是原告的商标是否构成驰名商标，这种使用行为是否会误导公众并且可能给原告的商标造成损害。被告在与原告的商标核定使用的商品不相类似的商品上使用与原告的商标相近似的标识，如果原告的商标不是驰名商标，被告的使用行为就不是侵犯原告注册商标专用权的行为。原告在诉讼中明确要求依据我国商标法的相关规定进行审理，本院将尊重当事人的诉讼请求，仅对被告的行为是否构成商标侵权作出认定。如果原告的商标是驰名商标，被告的行为误导公众并可能对原告的商标权造成损害，被告的行为则构成商标侵权，反之，被告的行为不构成商标侵权。

关于原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标是不是驰名商标的问题，应根据《中华人民共和国商标法》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行认定。我国法律规定的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。商标驰名与否是一个不断变化的动态事实，这主要取决于商标人对其商标的经营维护以及相关公众的认知程度。确定一个商标驰名与否应综合多方面的因素予以考量，并且只能是在个案当中结合案件的具体事实予以认定。《中华人民共和国商标法》第十四条规定的认定驰名商标应当考虑的因素并非法院作出认定的前提条件，它只是帮助法院在个案中作出推理和判断的指导条文，认定驰名商标不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。在某些案件中，可能是全部因素都要考虑；在另一些案件中，可能是只需要考虑部分因素；有时据以作出认定的可能是未明确列入的其他因素。所有这些因素可能是单独的，也可能和其他因素结合起来考虑，才能作出最终的判断。每一个因素在每一个案件当中所起的作用可能都不一样，所以只能是在个案当中结合案件的具体情况由法院作出最终的判断。但是有一些基本的因素是认定驰名商标时必须予以考虑的因素，本院根据本案的具体情况对各因素逐一分析，以最终认定原告的第（略）号“博山牌”商标是否为驰名商标：

一、相关公众对该商标的知晓程度是认定驰名商标时需要首先予以考虑的重要因素。相关公众的范围是商标注册和商标侵权案件处理中首先需要解决的问题，因为商标相同或者近似的判定首先是以相关公众的一般注意力为标准的。相关公众一般是指与商标所标示某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。在本案中由于第（略）号“博山牌”商标所标示的商品是水泵、油泵，是生产资料，并不是人们日常生活中直接消费的生活资料，所以相关公众的界定就不应该是普通的消费者，而是与水泵、油泵这类商品的生产、营销、使用有关的生产者、销售者及其相关人员。很显然，“博山牌”水泵、油泵由于是国家多届金奖产品，产销量大，被许多重大工程选用，并且出口多个国家和地区，在这类商品的生产者、销售者以及最终用户中是有极高的知名度的，在相关公众中是广为知晓的。

二、该商标使用的持续时间是认定驰名商标时需要考虑的另一个重要因素。因为商标使用时间的长短是判断该商标是否为相关公众所熟知的很直接的显示器。一般说来，在其他因素一定的情况下，使用时间长的商标比使用时间短的商标更容易为相关公众所熟知。在本案中，原告的第（略）号“博山牌及图”注册商标是1981年1月25日注册的，在注册之前该商标就已经在水泵、油泵产品上使用了，自注册之后该商标就一直在使用，从未间断过，该商标在我国的注册商标中相对来说是使用时间比较长的商标。

三、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围也是认定驰名商标时需要考虑的重要因素之一。在本案中，原告的大量证据证明其很多宣传费用是其在交易会或展览会上对使用该商标的商品所作的广告及介绍所花费的费用，另外还有大额的广告费用是在中央电视台宣传使用该商标的商品所花费的费用。与一般驰名商标的广告宣传相比，该商标的宣传工作的持续时间长，宣传的地理范围较广，但是广告宣传费用较低。本院认为，由于该商标所标示的商品是生产资料，不是与人们的日常生活消费直接相关的生活资料，所以其广告费用与一般标示人们日常生活直接使用的商品的商标相比是偏低的，但是与标示该类商品的一般商标相比其广告宣传费用并不低。

四、该商标的注册地理范围、该商标的自然显著性或者通过使用获得的显著性程度、该商标所获得的的商品质量形象也是认定驰名商标需要考虑的因素。在本案中，原告在多个国家注册了与第（略）号商标标识及核定使用商品完全一致的商标，其中在西班牙、越南、古巴、阿尔及利亚、埃及、苏丹、肯尼亚七国已获得成功注册，在伊拉克的申请已被受理，因此本院认为，使用该商标的商品在国外的大量销售、该商标在多个国家的成功注册无疑大大提高了该商标在国际市场上的知名度，尤其是苏丹国民经济与财政部的官方证明更能说明该商标在苏丹的知名度。该商标的图形部分自然显著性强，尤其是其内有象形水泵字母“b”的等腰三角形是其独创的，字母“（略）”的显著性稍弱，但是其从字母“N”左侧向左划一条横线，将字母“（略）”托在上面，又有较强的显著性，“博山牌”三个字由于是用县级以上行政区划的地名作商标，自然显著性弱，但是经过长期的使用也已经获得了第二含义，同样具有显著性。综合该商标整体观察，其主体部分是图形加字母，设计构思独特，显著性很强。原告为保护其商标，又注册了几个保护性商标，其目的就是为了保护第（略）号商标中具有显著性的图形和字母部分。该商标所标示的商品多次获得国家最高质量奖、国家金奖，证明该商标的质量形象好。因此该商标注册地理范围广，显著性强，质量形象好。

五、使用该商标的商品的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域、市场占有率等因素也是认定驰名商标时需要考虑的因素。在本案中，“博山牌”水泵的产量、销售量高，在行业内位居前列，其销售收入、利税等经济指标在行业内位居首位，销售区域更是遍及亚洲、非洲、北美洲、欧洲十几个国家和地区，在中国大陆的销售区域除未在西藏自治区销售外遍及其余的三十个省、直辖市、自治区，泵行业协会编撰的行业年鉴以及出具的证明更能说明该商标所标示的商品的市场占有率很高，有的产品的市场占有率高达10.8%。因此商标所标示的商品产量、销售量大，销售收入、利税高，销售区域广，市场占有率高。

六、该商标被假冒侵权的情况也是认定驰名商标需要考虑的因素。凡是有名牌的地方也必然是被假冒侵权包围的地方，这是所有标识类知识产权存在的共同问题。因为你是名牌，消费者或者经营者认可你的品牌，假冒者为了谋取不正当利益，必然要假冒你的品牌推销他的产品或者服务，所以从一个品牌被假冒侵权的情况可以反推该品牌的市场知名度和被相关公众知晓的程度。原告的第（略）号“博山牌”商标在全国各地被假冒侵权的案件有多起，原告向法庭提交的10份行政处罚决定书说明原告的商标最近几年在全国各地至少发生了10起侵权案件，这从一个侧面反映了原告商标在行业内的市场知名度和品牌认可度。

综上，原告在其产品水泵、油泵上使用的第（略）号“博山牌及图”注册商标已经持续使用达二十多年，其产品的产量、销售量、市场占有率在国内外市场上占有重要份额，其广告宣传已遍及全国，并且其商标已驰名于苏丹等国，其产品质量高，有良好的公众形象，该商标在客观上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并且具有良好的社会声誉，符合我国法律规定的认定驰名商标的条件，因此本院认定原告使用在按现行商品和服务分类表第7类的“水泵、油泵”商品上的第（略）号“博山牌及图”注册商标是驰名商标。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定，复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的是商标侵权行为。对驰名商标的侵权认定与对普通商标的侵权认定是有区别的。普通商标的基本功能是区别所标示商品或者服务的出处，因此造成出处的混淆或者可能混淆是普通商标侵权的构成要件。但是驰名商标不仅发挥普通商标识别出处的基本功能，而且在吸引注意力、表彰顾客身份等方面具有普通商标所不具备的作用，驰名商标的侵权认定就是要保护普通商标所不具备而驰名商标所独具的作用部分，即超出基于混淆或可能混淆出处来保护驰名商标。因此即便相关公众不会混淆，只要未经商标权人许可使用了其标识，有可能误导公众认为使用人与商标权人有某种特定的关系，或认为商标权人对使用人的商品或者服务的质量作担保，这都是搭借商标权人的良好声誉掠夺本属于商标权人的利益的行为，是侵犯驰名商标权的行为；或者使用人的行为会淡化商标权人的商标，降低其显著性，模糊该商标与商品或服务间唯一特定的联系，这亦属于对驰名商标的侵权行为。

在本案中，作为普通消费者一般不会认为被告的产品是由生产水泵的原告生产的，但是由于原告商标的知名度高，社会声誉好，显著性强，当地一般公众知悉原告的声誉，被告在广告牌上使用与原告商标近似的标识，其搭便车的故意是明显的，就是想借用原告的良好的声誉，这种使用行为如果不加制止，将会降低原告的商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象，损害原告商标的广告价值，这就会损害原告的利益，淡化原告的商标的显著性。淡化的本质在于即使这种使用行为不会造成混淆，商标的活力也可能因为不当使用而受到损害，最后必然降低商标的广告价值。因为这种行为必然会破坏商标与其标识的商品或服务的联系，破坏商标与通过广告创造的良好形象的联系，最终损害商标的品牌影响力。当消费者看到被告的广告牌时，就会联想到原告的商标，以为原告与被告有什么特定的关系，或者认为被告的使用得到了原告的许可，而原告无法控制被告产品的质量，当消费者对被告产品质量不满意时，就会降低对原告商标的评价，这损害了原告的商标的价值。同时这种使用行为还降低了原告商标的显著性，对原告的利益也造成了损害，使其品牌对相关公众的吸引能力下降，所以被告的行为已经构成了对原告驰名商标的侵害。

综上所述，原告使用在“水泵、油泵”上的第（略）号“博山牌及图”注册商标已符合商标法规定的驰名商标的认定条件，对其要求确认其商标是驰名商标的诉讼请求，本院予以支持。被告煜龙食品厂未经原告许可在其厂内及厂门外墙壁上悬挂的广告牌上使用原告注册商标宣传其桔梗酱菜的行为违反了相关法律的规定，已构成对原告注册商标权的侵害，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此对原告主张要求被告停止侵权的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿其经济损失3万元、合理支出1万元的诉讼请求，由于原告没有提供自己直接损失的证据，也没有提供被告由于侵权行为获得利润的证据，要求适用法定赔偿制度，本院予以支持。但是本院认为被告的生产规模较小，仅仅是在广告牌上使用了原告的商标，使用时间不长，而且没有在食品包装袋、包装盒上使用，侵权情节轻微，损害后果不大，原告要求赔偿3万元显然太高，本院予以酌情确定赔偿数额；对于原告要求赔偿合理支出1万元，由于原告没有证据证明其实际支出1万元，被告又不予认可，本院对该部分请求不予支持。根据原告的商标显著性、受损害程度，被告的生产规模、侵权情节等因素，本院酌定被告应赔偿原告经济损失1万元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第十三条第(二)项、第十四条、第五十二条第(五)项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、第八条、第十六条、第二十二条的规定，判决如下：

一、原告博泵公司使用在“水泵、油泵”商品上的第（略）号“博山牌及图”注册商标是驰名商标；

二、被告煜龙食品厂自本判决生效后立即停止在其广告牌上使用原告注册商标的行为，消除侵权标识。

三、被告煜龙食品厂自本判决生效后十日内向原告支付赔偿金人民币（略）.00元。

四、驳回原告的其它诉讼请求。

一审案件受理费1610.00元，由原告负担610.00元，被告负担1000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长吕兴勇

审判员程峻

代理审判员王某

二OO五年六月十七日

书记员曹艳红