上诉人（原审被告）高台中农大康科技开发有限公司。住所地：高台县X镇工业开发区。
法定代表人宋某某，该公司董事长。
委托代理人许某某，该公司职员。
被上诉人（原审原告）北京联创种业有限公司。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
北京联创种业有限公司(以下简称北京联创公司)与高台中农大康科技开发有限公司（以下简称高台大康公司）侵犯植物新品种权纠纷一案，高台大康公司不服张掖市中级人民院(2008)张中民初字第X号民事判决向本院提出诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。本案依法公开开庭进行了审理，北京联创公司委托代理人梁顺伟、高台大康公司委托代理人许某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：玉米新品种“中科X号”于2007年1月1日经农业部授权，依法取得植物新品种权，品种权号：x.9，品种权人为：北京联创种业有限公司、河南科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所。2008年8月1日，品种权共有人河南科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所向原告北京联创种业有限公司出具函件，授权原告就他人侵犯“中科X号”植物新品种权的行为以自己的名义打假维权，二共有人同时放弃作为共同原告的权利，本案原告可以独立行使诉权。2008年7月，北京联创公司发现高台大康公司在高台县X乡X村生产“中科X号”玉米种子，遂以未经许某，擅自生产“中科X号”杂交玉米种子构成侵权为由诉诸原审法院，请求法院判令高台大康公司停止侵权，不得销售生产的侵权种子，对已经生产的玉米种子（籽粒）作转商或其他灭活性处理，并要求被告赔偿损失50万元。
诉讼中，北京联创公司申请人民法院对涉案种子是否是应受保护的“中科X号”杂交玉米种子进行司法鉴定。原审法院经审查认为原告的申请符合法律规定，遂于2008年10月13日委托北京市农林科学院玉米研究中心对涉案种子样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心备案的“中科X号”标准样品进行差异性鉴定。该院依据《NY/x-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》进行检测，其“差异位点数为0，结论为：（被控侵权样品与标准样品）相同或极近似”。
本案争议焦点为：1、原告是否是玉米新品种“中科X号”的植物新品种权人；2、被告是否侵权生产了“中科X号”玉米种子；3、原告的诉讼请求是否具有法律依据。
原审法院认为，关于原告的权属及诉权问题，在我国植物新品种权保护实行公示制度，任何单位或个人均可在农业部植物新品种保护网上查询植物新品种保护及权属状态。本案原告虽未能出示“中科X号”品种权证书的原件，但已说明复印件来源，其权利已从植物新品种保护网上得到印证，且被告在收到起诉状后完全有能力、有时间对原告的权属状态加以核实。被告虽提出异议，但并没有举出相应证据，其主张属于对复印件不可以作证据的片面理解。本案中，因另外两个品种权人主动放弃诉权，本案原告可以以自己的名义单独起诉。关于鉴定程序问题，法庭在向被告送达诉状副本及其他法律文书时，已明确以书面形式要求被告在合理限期内向法庭表明是否鉴定，但被告并没有在指定期限内向法院做出回复；另据原告书面申请，因被告不与原告协商确定鉴定机构，故请法院依职权指定鉴定机构。另据了解，北京市农林科学院玉米研究中心系北京市高级人民法院指定的种子鉴定机构，已多年承接法院系统多起玉米新品种侵权纠纷司法鉴定，本院委托该中心鉴定不存在程序缺陷。关于被告高台大康公司生产的种子是否是“中科X号”，被告的生产行为是否构成侵权的问题，根据《种子法》规定，种子生产实行许某证制度。被告生产种子应当依法取得相应品种的生产许某证，知道自己生产的种子并申请办理许某证是种子生产单位的法定义务。被告作为六四村的预约制种方，依法应当知道自己生产或受托生产的种子究竟为何品种；《玉米杂交种预约生产合同》记载、公证书《现场工作笔录》证人陈述及合议庭调查笔录等证据，已形成完整的证据链条证明被控争议种子繁植地系被告制种所在地，所繁种子由被告委托；另外，被告虽然否认争议种子样品提取地是制种地，但并没有向法庭举证证明自己的主张。经鉴定，该争议地块所产种子与受保护的“中科X号”没有差异。关于鉴定结论问题，虽然鉴定结论中除了“相同”外还包含有“极近似”的表述，但涉案品种与标准的“中科X号”玉米种子之间并没有检测出差异，结合《玉米品种鉴定DNA指纹方法》判定标准，该检测结论足以认定被告生产的种子是“中科X号”。同时，被告亦未向法庭提交证据证明自己的生产行为已获得品种权人许某。关于样品的代表性问题，侵权诉讼中，样品的用途在于鉴定它的真实性，相比较对于质量指标的检测，其对量上的要求只需满足鉴定技术要求即可；因该样品提取过程由公证机关公证，且由样品所有人农户签字认可，该样品提取的客观性、公允性、真实性应当予以认可。
综上，被告未经品种权人许某，擅自生产受保护品种“中科X号”的行为构成侵权，依法应当承担侵权责任。因原告损失和被告获利均难以准确界定，原告要求依法适用定额赔偿的诉求有法律依据，本院予以支持。被告仅仅以种子尚未销售，没有获利不应赔偿的辩解没有法律依据。关于赔偿数额应结合本案侵权事实、情节、可能造成的损失、“中科X号”玉米品种本身的市场影响、被告的主观过错等原因判处。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条、第七条之规定，判决：一、被告高台中农大康科技开发有限公司立即停止对原告北京联创种业有限公司依法享有的“中科X号”植物新品种权的侵权行为，不得销售生产的侵权种子；二、对被告已经生产的玉米种子（籽粒）作转商或其他灭活性处理；三、被告高台中农大康科技开发有限公司赔偿原告北京联创种业有限公司经济损失x元，于判决生效后十日内付清。原告北京联创种业有限公司预交的案件受理费9400元、鉴定费8000元由被告高台中农大康科技开发有限公司承担。被告高台中农大康科技开发有限公司应付原告的案件受理费、鉴定费于上述判决主文第三项同时交付。
宣判后高台大康公司不服，向本院提出上诉。高台大康公司上诉称：1、一审判决认定事实错误。上诉人自己生产的种子是“鲁单981”。上诉人于2008年11月4日对在该地生产的玉米杂交种向高台县公证处提出申请，进行了证据保全公证，将公证人员现场提取、当场封存的样品委托鉴定机构作了技术鉴定，鉴定结果表明该品种确系“鲁单981”而非被上诉人所称的“中科X号”；2、一审庭审前，被上诉人从未就鉴定事宜与上诉人进行过协商，且庭审中，被上诉人的委托代理人明确表示拒绝就鉴定事宜与上诉人进行协商，所以直接请法院指定了鉴定机构并进行了鉴定，一审判决认定：“因被告不与原告协商确定鉴定机构，故请法院依职权指定鉴定机构”。有失公允；此鉴定未经协商做出不利上诉人的结果，上诉人要求重新鉴定未获准许，上诉人申请高台县公证处进行了证据保全公证并委托鉴定机构做了鉴定，鉴定结果上诉人种植的并非“中科X号”，因此，一审判决对证据的认定无法律依据。请求撤销原判，驳回北京联创公司的诉讼请求。
北京联创公司答辩称：1、上诉人称自己生产的种子是“鲁单981”，却没有向法庭提交相应证据，上诉人在没有证据的情况下认为“原审判决认定事实错误”，要求二审法院改判缺乏证据支持。2、一审法院在送达应诉手续同时，已书面要求上诉人就鉴定事宜向一审法院做出书面答复，但上诉人并没有按法院要求就是否鉴定、鉴定机关选择等程序问题做出书面回复，所以被上诉人才拒绝与上诉人就鉴定机构进行协商，在双方当事人无法就鉴定机构达成一致意见的情况下，一审法院依职权指定鉴定机构有法律依据。3、没有证据表明上诉人曾经要求重新鉴定，也没有证据证明一审鉴定结论存在重新鉴定的法定事由。一审法院委托鉴定程序合法，其结论可以作为认定案件事实的依据。从二审庭审过程可以看出，上诉人没有向法庭提交任何支持自己上诉主张的证据，其上诉事实与理由无证据支持，请求二审法院裁定驳回上诉人上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审判决一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一是高台大康公司是否侵犯了北京联创公司“中科X号”的植物新品种权；二是原审中的鉴定结论能否作为定案的依据。根据已查明的事实，北京联创公司是玉米新品种“中科X号”的植物新品种权人，该品种于2007年1月1日取得植物新品种权，高台大康公司在高台县X乡X村生产“中科X号”玉米种子。经原审法院委托北京市农林科学院玉米研究中心对涉案种子样品进行司法鉴定。结论为：“（被控侵权样品与标准样品）相同或极近似”。证明该争议地块所产种子与受保护的“中科X号”没有差异。本案《玉米杂交种预约生产合同》记载、公证书《现场工作笔录》证人陈述等证据，已形成完整的证据链条证明被控争议种子繁植地系高台大康公司制种所在地，所繁种子由被告委托；高台大康公司虽然否认争议种子是“中科X号”，但在一、二审均未向法庭举证证明自己的主张，应认定侵权行为成立。关于鉴定结论能否作为定案依据的问题。原审法院在向被告送达诉状副本及其他法律文书时，已明确以书面形式要求高台大康公司在合理限期内向法庭表明是否鉴定，但高台大康公司并没有在指定期限内向法院做出回复；北京联创公司则书面申请，请法院依职权指定鉴定机构。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。本案双方当事人协商不成的，原审法院依职权指定鉴定机构，并无不当。北京市农林科学院玉米研究中心系北京市高级人民法院指定的种子鉴定机构，委托该中心鉴定不存在程序缺陷。原审中，法院依法委托鉴定的结论作为定案的依据并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人高台大康公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元由高台大康公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长康天祥
审判员张永祥
代理审判员李红
二ＯＯ九年六月九日
书记员贺晨
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