上诉人（原审被告）潘某某。
被上诉人（原审原告）杨某某。
上诉人潘某某因与被上诉人杨某某互易纠纷一案，不服光山县人民法院（2008）光民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人潘某某及其委托代理人，被上诉人杨某某及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告潘某某父亲潘某某于1995年8月18日、10月15日取得了光山县X镇人民政府颁发的《河南省村镇建设用地规划许可证》和《河南省村镇建设工程规划许可证》各1份，地址位于城关镇X村石板冲村X组。建筑面积73,用地面积143。被告潘某某一直与其父在此居住，2006年8月份潘某某去世，被告与其妻万某某在此居住，该房地产位于县城城区内。2008年5月3日，原告与被告签订一份“换房协议”，原、被告签协议时，被告妻子万某某在场。协议对原、被告双方换房事宜进行了约定。协议主要内容“甲方（指被告）现有旧房若干间，由乙方（指原告）开发，乙方保证提供给甲方住宅楼一套（三楼）门面房一间两层、底屋杂物一间以上任何条件任由甲方在原地基选择，另付甲方伍万元作补偿或以其西正在建筑的西第一间门面房一套作为抵押，乙方在甲方搬家前三天将伍万元付清后，甲方在返还所抵押乙方的房屋。”协议签订后，被告将上述潘某某名下的2份许可证交给原告，由原告办理该房产的房屋所有权证书，原告没有办成，后被告的亲哥潘某某答应由他来办。2008年7月20日，原告将上述两份证件交给了潘某某，潘某没办成。2008年8月1日，被告在没有告知原告和征求原告的意见情况下，将潘某某名下的房地产卖给了第三人刘某某，原告知道此情况后认为被告的此举给自己造成了70余万元的利润损失，遂引起诉讼。
另查明，原告依法取得个人旧房改造建成商住楼位于光山县X街道办事处圣贤山庄对面光马路南陈洼队，经县政府职能部门依法批准其在该地块建设商住楼,项目建设名称为世华商住楼，层高X层（含地下室），其楼位于潘某某名下的房地产西边。原告自与被告签订协议后，虽没有按协议内容给付被告补偿款伍万元，但将其当时正在建筑的位于潘某某名下房地产西边第一间门面房一套空置，准备用于与被告换房抵押。原告于2008年7月4日将世华商住楼门面房一套（一间两层）售给李某某，价格为x元，2009年2月11日将世华商住楼门面房两套（两间两层）售给张某某，价格为x元。
原审认为，原、被告签订的换房协议所涉土地使用权为出让性质，被告未取得该房地产房屋所有权证书，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款之规定，原、被告签订的换房协议应为无效合同，被告明知其未取得房屋所有权证书，依据协助、勤勉和诚实等先合同义务应及时履行相应的审批手续取得房屋所有权证书以促使合同生效，但被告均怠于履行上述义务，被告是以不作为的方式违反了先合同义务，其行为违法其主观过错明显，对合同无效应承担相应的责任。依照《合同法》被告已构成了缔约过失应对原告承担相应的损害赔偿责任，原告基于对被告的信赖和对合同目的得以实现的预期，部分履行了协议义务，将在建的与被告房地产毗邻的西第一间门面房一套空置用于换房抵押,丧失了以此房与第三人另及时签订出售合同而获取更多利润的机会。从李清平与张大强先后购房的价格看，起诉前原告每套门面房一间两层可以卖22.3万元，起诉后每套门面房只能卖14万元左右，这些门面房的售价与位置等因素有关但原告的损失是显而易见的，原告作为协议相对人，在签订换房协议过程中应尽必要的注意义务，对交易风险应有一定的判断能力，但原告过于自信协议有效并能最终得以履行，丧失了与第三人订约的机会，对其利益受损主观上亦存有过失，缔约过失应承担一定的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，被告应承担缔约过失的部分损害赔偿责任，以赔偿原告信赖利益损失。其赔偿范围不仅包括对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失，还应该包括由于信赖协议有效从而丧失与第三人订立有效合同可能获得的利益的部分损失，综合考虑涉案房地产的性质，以及原、被告双方履约的具体情况，本院认为本案缔约过失的过错为混合过错，当事人双方均应承担一定的责任。故本院酌定被告赔偿原告损失x.00元人民币。原告过高的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四十二条的规定，判决如下：被告潘某某在本判决生效之日起三日内给付原告杨某某赔偿款x.00元人民币。二、驳回原告杨某某过高的诉讼请求。案件受理费2300元。原告杨某某承担800元，被告潘某某承担1500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
潘某某不服，提起上诉称：在认定事实方面，原审存在以下错误：1、认定杨某某没有办成房屋所有权证后，潘某某的哥潘某某答应由其来办，杨某某于2008年7月20日将许可证交给了潘某某，潘某某也没有办成，这与客观事实不符。潘某某方无办理房产证义务，潘某某也未答应办证。杨某某将许可证交给了潘某某的妻子万某某而不是交给了潘某某，目的是终止履行换房协议。2、杨某某没有预留房屋用于换房抵押。退一步讲，即使其预留了房屋，也与协议约定的房屋不一致。3、认定杨某某先后向李清平、张大强出售房屋，事实不清，证据不足。4、认定双方签订的换房协议涉及土地为出让性质是错误的，该土地为农村集体土地。在适用法律方面，原审不顾双方已解除换房协议这一客观事实，仍判令潘某某承担损害赔偿责任，属适用法律错误。故请求撤销一审判决，依法驳回杨某某的诉讼请求或发回重审。
被上诉人杨某某答辩称，上诉人与被上诉人签订的换房协议真实可信，而上诉人擅自又与他人签订协议将同一处房屋交由他人开发，导致上诉人与被上诉人签订在先的换房协议不能履行，上诉人应承担法律责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，被上诉人的上诉请求于法无据，请求依法维持一审判决。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，被上诉人从事的是房地产开发，其于换房协议签订后持上诉人交给的2份许可证办理房屋所有权证，并预留了房屋作为履行协议的担保，其促使换房协议顺利履行的目的明显。而上诉人在双方对被上诉人2008年7月20日退回许可证这一行为是终止履行换房协议还是交由上诉人方继续办证有争议的情况下，没有告知被上诉人，却于同年8月1日将换房协议约定的自己用于交换的房屋又卖给了第三人刘某某，其行为有违诚实信用原则。原审认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人应承担违约责任，而不是缔约过失责任。原审考虑本案的具体情况，判令上诉人赔偿被上诉人部分损失并无不当，但酌定的赔偿数额较高，应予调整，由上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币x元为宜。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持光山县人民法院（2008）光民初字第X号民事判决第二项；
二、变更光山县人民法院（2008）光民初字第X号民事判决第一项为“上诉人潘某某于判决生效后三日内赔偿被上诉人杨某某经济损失人民币x元”。
一、二审案件受理费各2300元，计4600元，由上诉人潘某某负担3000元，由被上诉人杨某某负担1600元。
本判决为终审判决。
审判长王大志
代理审判员袁永明
代理审判员李敏
二○一○年三月二十四日
书记员徐大利
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