四川省泸州市中级人民法院
刑事判决书
(2000)泸刑终字第X号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵某甲，男，X年X月X日出生，汉族，四川省青神县人，初中文化，原系泸县国华酒厂业务经理，住（略）。因本案于1999年12月14日被刑事拘留，2000年1月24日被逮捕。现押泸州市看守所。
上诉人(原审被告人)赵某甲犯职务侵占罪一案，泸县人民法院于2000年8月4日作出(2000)泸泸刑初字第X号刑事判决。原审被告人赵某甲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泸州市人民检察院指派检察员王洪出庭履行职务。上诉人(原审被告人)赵某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人赵某甲在个体经营酒生意的过程中，与泸县国华酒厂和河南省淄阳市顿丘酿酒有限公司均有业务往来。1998年12月初，被告人赵某甲与泸县国华酒厂联系业务时称，河南淄阳市顿丘酿酒有限公司急需数量较大的原酒，欲代为收购原酒。经双方商定由泸县国华酒厂于1998年12月10日授权赵某甲为其业务经理，代表其厂方签订经济合同，代表权限为敬酒业务，有效期至1999年12月10日止。1999年5月，在河南淄阳的赵某甲电话告知国华酒厂，顿丘酿酒公司需原酒，国华酒厂遂派职工杨某携带经济合同和公章前往河南淄阳。5月22日，被告人赵某甲以泸县国华酒厂业务经理的名义代表国华酒厂与河南消阳顿丘酿酒有限公司签订了收购原酒300吨的购销合同。泸县国华酒厂按合同约定，即日从泸州火车站发运原酒115吨往河南淄阳顿丘公司，同时出具了增值税专用发票。顿丘酿酒公司于6月9日至19日，将国华酒厂发运的原酒以63度折算为95．93吨验收入库，价值计人民币（略）元。之后，被告人赵某甲于1999年6月4日至8月5日先后收到了顿丘公司出具的具有给付义务的货款凭据6张，所载金额为68万余元。被告人赵某甲，将全部货款凭据68万余元用于归还其个人的债务。债权人张某戊获取该货款凭据后，持凭据10万元从该公司提取成品酒销售后变为现金。1999年7月下旬，泸县国华酒厂派员前往河南省推阳市顿丘酿酒有限公司催收酒款，该公司称该酒款已全部被赵某甲领走。赵某甲于同年7月22日突然不知去向。1999年10月上旬，泸县国华酒厂再次派员前往河南省淄阳市顿丘酿酒有限公司催收酒款并要求查看帐目未果，均声称酒款已被赵某甲全部领走。泸县国华酒厂遂向泸州市公安局报案，于1999年12月14日将被告人赵某甲抓获归案，追回赃款8万元。原判依据：1．被告人赵某甲的供述；2．泸县国华酒厂周显国的证言，证实其聘任某某甲为本厂业务经理负责销售散酒以及该厂派员追收酒款未果，赵某甲下落不明的事实。3．证人叶某某、杨某某证言，证实前往河南追收酒款，顿立公司称已被赵某甲领走的事实；4．书证：1法人授权证明书(存根)，证实被告人赵某甲受聘为国华酒厂业务经理的事实。2购销合同书，证实被告人赵某甲以国华酒厂代理人身份与顿医公司签订购销原酒合同及签订的内容、时间等事实。3四川省增值税专用发票，证实原酒价值68万余元的事实。4顿丘酿酒公司材料验收入库单，证实收到原酒数量为115吨，按63度折算为95．93吨的事实。5顿丘酿酒公司帐页、记帐凭证、支付明细以及出具的给付货款的凭据等，证实顿丘公司收到国华酒厂原酒及以出具具有给付义务的凭据的方式支付酒款68万余元的事实。5．证人李某某、张某乙、许某某、杜某丙等证言，均证实赵某甲前往顿丘酿酒公司签订合同，以签收由顿立公司出具的具有给付义务的货款凭据的方式领取酒款以及当地人持10万元货款凭据到顿立公司提成品酒变现的事实。6．证人高某、赵某丁、张某戊、任某己的证言，均证实赵某甲先后向其借款，后以顿丘酿酒公司出具的具有给付义务的货款凭据抵借款，高某、赵某丁表示超出借款数额再归还赵某甲的事实等证据。认定被告人赵某甲侵吞国华酒厂货款68万余，构成职务侵占罪，判处有期徒刑八年。庭审中，被告人赵某甲辩称其主体身份不符，未实际侵占国华酒厂财物，其行为属经济纠纷、不构成犯罪。出席二审法庭的检察人员提出债权人持具有给付义务的货款凭据提成品酒变现的10万元，以职务侵占罪定性，其余未变现的部分以职务侵占未遂定罪量刑的检察建议。
二审庭审查明的事实除被告人赵某甲的债权人任某己还持货款凭据到屯立公司提成品酒销售后变现8.35万元未予认定和原审认定“案发后追回赃款8万元”证据不足不予认定外，其余事实、定案证据与原审法院认定一致。
本院认为：被告人赵某甲系泸县国华酒厂聘任某务经理，利用其受聘业务经理职务之便，将河南消阳市顿丘酿酒公司出具的具有给付义务的酒款凭据全部交给自己的债权人，其中二债权人持该凭据到顿丘公司提成品酒变现18万余元后，赵某甲未收回交国华酒厂，用于抵偿自己的债务，其行为触犯了刑律，已构成挪用资金罪。被告人所持主体身份不符的辩解意见，经查与事实不符，不能成立。泸县国华酒厂有聘任某告人赵某甲为业务经理的授权书，且泸县国华酒厂与河南顿丘酿酒公司所签订的购销合同，也证明了被告人代表国华酒厂履行职务。因此，符合挪用资金罪的主体要件，其辩解不予采信。被告人赵某甲关于主观上不具有占有国华酒厂财物的辩解理由，经查与事实相符，辩解理由成立予以支持以及检察人员关于被告人赵某甲的债权人持具有给付义务的酒款凭据提成品酒变现的10万元，以职务侵占罪定性，其余由被告人用于抵偿自己的债务，还未最终兑现的58万余元酒款凭据，以职务侵占罪未遂定性处罚的检察建议，合议庭认为与事实法律规定不符，不予支持。其理由：1．本案所侵犯的客体不符合刑法规定的关于职务侵占罪的客体，刑法关于职务侵占罪所侵犯的客体特指本单位财物，而本案被告人所侵犯的客体仅是以主张权利的凭据，债权人权益的实现还需通过民事法律程序获得，尽管被告人主观上有使用这部分货款的故意，但客观上必竞仅造成了货款凭据控制权的转移的后果，还未最终实现所有权的转移并占有这笔贷款。2．部分货款处于一种不确定的状态，主观占有的故意尚不确定。被告人在经手销售国华酒厂115吨原酒后，将所获得的68万余元的具有给付义务的货款凭据交与自己的债权人，被告人仅欠债权人30余万元，而全部酒款凭据所载的金额为68万余元。有的债权人表示；在向顿五公司主张权利后，超出债务部分会退还于被告人。这就是说，被被告人处置的还未实际兑现的部分酒款凭据所载明的金额尚处于一种不确定的状态，从现有证据分析，不能得出被告人将会侵吞债权人主张权利后退还自己的那部分货款。因此，认定被告人主观占有全部货款的故意证据不足。3．被告人采取的手段具有挪用资金犯罪的特征。1被告人经手销售的回15吨原酒，有合同书、增值税发票以及河南顿已公司入库单、记帐凭证，支付明细和开具的具有给付义务的酒款凭据等证据，证实被告人代表国华酒厂经销了68万余元的原酒，应交68万余元货款回国华酒厂，国华酒厂和顿立公司的财务上均清楚地记载了这一事实，被告人没有实施采取盗窃、骗取、隐匿、侵吞和利用回扣非法占有公司款项或利用签订合同与对方恶意串通、抬高某价、私分差价款等永久掩盖资金去向的行为。被告人处置具有给付义务的货款凭据的行为仅表现为一种挪用的特征。2国华酒厂派员前往河南向被告人催债，被告人在无钱还债的情况下，切断了与国华酒厂的联系。公诉人出示的证据不能反映抓获被告人赵某甲的过程，仅能从泸州市公安局侦查人员讯问被告人的材料中看出第一次讯问被告人赵某甲时地点在河南消阳市，认定被告人潜逃，并认定本案犯罪性质转化为侵占证据不足。3最高某民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：携带挪用公款潜逃的，以贪污罪定罪处罚。该司法解释是对挪用公款犯罪性质转化的规定，这一司法解释本身就是对刑法条款的解释，那么，以此解释为依据，再扩大适用于挪用资金犯罪，于法无据，相反，我国刑法总则第3条罪刑法定原则，规定定罪处刑不适用类推。因此，被告人赵某甲挪用资金后切断与有关人员联系的行为，不能改变其挪用资金犯罪的性质。4挪用资金犯罪所指向的客体是资金，1997年10月13日最高某民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复中规定，挪用本单位国库券的行为，以挪用公款论。由此可见，挪用公款的对象仅限资金和国库券，无其他司法解释对此规定予以扩大解释。故具有给付义务的货款凭据不能视为挪用资金犯罪所侵犯的对象。因此，除被告人的二债权人持货款凭据到屯立公司提成品酒销售后变现的18万余元以挪用资金定性外，其余由被告人处置的50万余元的货款凭据不以犯罪论处。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条(2)项，《中华人民共和国刑法》第272条、第64条之规定，判决如下：
一、撤销四川省泸县人民法院(2000)泸刑初字第X号刑事判决。
二、被告人赵某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人赵某甲挪用的18万元资金，责令退赔与泸县国华酒厂(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自1999年12月14日起至2002年12月13日止)。
本判决为终审判决。
审判长陈际伟
代理审判员文耀全
代理审判员陈刚
二○○○年九月二十六日
书记员余价
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