上诉人林某建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:郴州市中级人民法院

湖南省郴州市中级人民法某

民事判决书

（2010）郴民一终字第X号

上诉人（原审被告）林某，男，X年X月X日出生。

委托代理人龚卫平，广东龙昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司。

法某代表人曹某，该公司董事长。

委托代理人刘某，男，X年X月X日出生。

委托代理人曹某国，湖南奋斗者律师事务所律师。

上诉人林某因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市X区人民法某（2010）郴北民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法某成合议庭，于2010年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人林某的委托代理人龚卫平、被上诉人郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司（以某简称新成公司）的委托代理人刘某、曹某国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法某经审理查明：2004年3月初，郴州藏龙房地产开发有限公司（以某简称“藏龙公司”）为甲方与被告林某为乙方签订了《新一佳装修工程施工合同》，合同约定由被告林某承包世贸中心新一佳装修工程。在施工期间（于2004年4月30日至2004年12月31日），藏龙公司先后12次向被告林某支付工程款共计（略）元（郴审报[2007]X号审计报告第14页）。其中藏龙公司用“郴州世贸中心”2#楼X#商铺抵付工程款（略）元，用深圳房产抵付工程款x元。2005年初，藏龙公司开发建设的“郴州世贸中心”项目因资金问题陷入困境而引发危机。为化解各种矛盾，维护稳定，由郴州市X组建郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司，负某处理“郴州世贸中心”遗留事项。2005年7月，原告新成公司通过与藏龙公司订立《委托代理协议》的方式接管了“郴州世贸中心”。2007年1月，原告新成公司与藏龙公司订立《项目转让协议》，藏龙公司同意将“郴州世贸中心”项目的全部资产及与该项目有关的债权、债务和其他权利在原告新成公司对其真实性、合法某进行审查确认后，全部转让给原告新成公司。此时原告承接了“郴州世贸中心”项目的全部债权债务。原告新成公司与被告林某办理结算的过程中，委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对被告林某承包的新一佳装修工程的造价进行了审核。审核认定该工程造价为（略）元。2006年6月1日，原、被告双方均在审核报告上签字。被告林某还在工程结算审计验证定案表上注明“接受”二字。依据审核结论及有关法某规定，本案所涉工程造价为（略）元。因被告林某收到工程款后并未开据税票给原告方，原告新成公司扣除应代扣的建安税税款（略）元×6.405%=x.25元。此前藏龙公司已付给被告林某工程款（略）元（郴州市审计局审计报告已审计认定），多支付工程款x.25元。2006年8月22日，因藏龙公司抵给被告林某的“郴州世贸中心”2#楼X#商铺系公用通道，原告新成公司又以某价（略）元回购了该商铺，原告新成公司退还x元房款后停止了退款，要求与被告林某就上述交付的工程款与未退房款进行财务结算，等额抵销。但被告林某既不愿返还原告新成公司超额支付的工程款，又不愿将超额支付的工程款与未退房款抵销，并且通过诉讼方式向原告追索未退房款（已另案作出处理），因而酿成纠纷。2010年1月11日，新成公司向法某提起诉讼，请求：判令林某返还新成公司超额支付的工程款x.25元及利息x.77元（计算至2009年12月31日，以某另计）。

原审法某认为：本案系建设工程合同纠纷。本案中，被告林某与藏龙公司签订新一佳装修施工合同，在合同履行过程中，被告林某从藏龙公司收取了工程款（略）元。2006年6月1日，被告林某和原告新成公司办理了工程结算，当事人双方书面确认竣工结算造价为（略）元，原告新成公司应代扣建安税款x.25元，故被告林某已从藏龙公司多领了x.25元工程款，该笔多领的工程款属不当得利，应当返还给藏龙公司。由于藏龙公司已将“郴州世贸中心”项目的全部资产及与该项目有关的全部债权债务和其他权利整体转让给原告新成公司，原告新成公司作为合法某权人有权收回该笔多付工程款，故原告新成公司请求判令被告林某返还不当得利x.25元的诉请，本院予以某持。原告新成公司请求判令被告支付利息x.77元的诉请，由于原告新成公司于2006年8月22日向被告林某主张了权利，故其利息应从此时按中国人民银行同期贷款利率计算，超出部分利息本院不予支持。被告林某提出的藏龙公司退出郴州世贸中心项目时藏龙公司不认可林某多收取了工程款，只确认了欠林某的工程款，不存在债权转让的问题，只存在债务转让的抗辩理由不能成立。本案中，涉案的《建设工程造价咨询报告》清楚载明，郴州世贸中心新一佳装修及附属工程的建设单位已变更为原告新成公司，施工单位为被告林某。被告林某在该报告上以某工方的名义签字，并表示同意“接受”工程结算造价为（略）元的咨询结论，足以某明涉案施工合同的转让已经通知了被告林某并征得被告林某的同意。故被告林某提出的原告方所述咨询报告违反了该施工合同约定的结算方式，合同约定以某龙公司认价为依据的抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。关于郴审计报（2007）X号《审计报告》能否作本案证据使用的问题。本院认为《审计报告》是由国家法某机关郴州市审计局依法某作的公文，能够证明相关案件事实，且与本案相关联，符合证据的三大要素，因此，可以某为本案定案的依据。该审计报告第14页已经清楚审计为：藏龙公司已经向林某支付“新一佳装修工程”工程款（略）元。被告林某提出已支付工程款的数额不予认可的理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法某则》第九十二条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告林某返还原告郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司超付工程款x.25元；二、被告林某返还原告郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司超付工程款利息x.39元(从2006年8月22日起至2010年6月17日止，见附表)，以某利息另计；三、以某、二项合计x.64元，限被告林某于判决生效后十日内支付给原告郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司；四、驳回原告郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告林某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7551元，诉讼保全费2770元，由原告郴州市新世纪新成房地产开发有限责任公司负某770元，由被告林某负某9551元。

一审宣判后，被告林某不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决篡改事实、隐匿事实，移花接木混淆事实。（1）林某承接的藏龙公司开发建设的“郴州世贸中心”主体工程新一佳内装修工程在2004年4月完工，其余工程在2004年9月之前陆续完工，而一审判决将施工期间篡改为2004年4月30日至2004年12月31日。（2）2004年6月至2004年10月，林某与藏龙公司共同对工程款进行结算，形成书面结算书《工程结算审核表》，双方一致确认工程款为（略）余元，藏龙公司向林某支付工程款均在2004年12月份之前，此后，林某再也没有收到过工程款，一审判决隐匿了这些事实。（3）2005年7月7日，新成公司与藏龙公司订立《委托代理协议书》，代为处理“郴州世贸中心”的相关事项，一审判决混淆事实为新成公司“接管了‘郴州世贸中心’”。（4）2006年6月1日，郴州正宏工程造价事务所有限公司为新成公司出具《造价咨询报告》，审定工程款为（略）元，一审判决将该咨询意见混淆为结算书。（5）2007年1月30日，藏龙公司向新成公司转让“郴州世贸中心”项目，同时，藏龙公司向新成公司移交了欠林某x元工程款的债务（一审判决隐匿该事实），新成公司反而于2010年1月起诉林某，要求其返还藏龙公司多支付的工程款及利息。此外，一审判决还将大量不确定的、没有证据的东西认定为事实，例如，藏龙公司已经付给林某的工程款数额等。（二）纵观事情的发生发展经过，下列事实足以某明新成公司要求林某向其返还所谓的藏龙公司多支付的工程款，是背信弃义、不仁不义的行为。（1）早在新成公司2005年6月30日成立之前，林某承接“郴州世贸中心”新一佳装修工程项目的工程款，就已经与藏龙公司结算完毕。（2）郴州正宏工程造价事务所有限公司在2006年6月1日为新成公司出具的《造价咨询报告》不是结算书，只是第三方的咨询意见。（3）2006年6月1日之后，藏龙公司、新成公司与林某没有另行重新结算工程款，并且，新成公司在2007年1月30日仍然接收了藏龙公司以《工程结算审核表》为依据计算出的欠林某x元工程款的债务。（三）、对于林某缴纳工程款税收问题，一审判决的观点完全错误。首先，根据《税收征收管理法》和《营业税暂行条例》的相关规定，新成公司无法某为林某的代扣代缴义务人。其次，林某的装修工程于2004年10月完工并结算完毕，收取工程款的时间都在2004年12月份前，而那时新成公司还没成立，新成公司客观上不能成为林某的代扣代缴义务人。最后，根据《税收征收管理法》第69条规定的处理方法，在新成公司没有扣缴到林某的税款的情况下，代扣代缴义务人无权向纳税人追缴税款，而是由税务机关向纳税人追缴税款。总之，一审判决完全不顾事实和法某，带有明显的地方保护色彩，这种不尊重事实，不尊重法某的判决，有辱人民法某的神圣使命，应当撤销。为此，请求二审法某将本案发回重审或依法某判为：1、驳回被上诉人的起诉，赔偿上诉人因此次诉讼受到的一切损失；2、由被上诉人承担本案所有的诉讼费用。

被上诉人新成公司答辩提出：（一）、新成公司是本案适格的权利主体。新成公司通过与藏龙公司签订《项目转让协议》，已经承继了“郴州世贸中心”项目的全部资产及与该项目有关的债权债务及其他权利。这其中当然包括属于“郴州世贸中心”项目的《新一佳装修工程施工合同》项下的合同权利和义务。况且，新成公司在主张涉案合同权利的同时也履行了相应的合同义务，向林某退还了x元购房款。（二）、“（略）元”是新成公司与林某共同确认的“工程结算造价”，是双方最终的结算依据。根据财政部、建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定，工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。新成公司与林某办理的工程结算完全是按照上述程序进行的，而且双方都在审核定案表上共同签字确认同意接受审核意见，该工程结算金额，对双方都有约束力，毫无疑问应当作为最终结算依据。此外，依据民事行为意思自治、自愿的原则，即使林某已经与藏龙公司进行了工程款结算并确认结算金额为（略）元，但林某在审定金额为（略）元的工程结算审计定案表上签字并表示“接受”，完全能够证明林某同意“重新”结算并认可以某州正宏工程造价事务所有限公司审定的金额（略）元作为重新结算的依据，重新结算即是对原结算的合法某更。（三）、藏龙公司已付林某工程款（略）元的依据非常充分、可靠。该数额是郴州市审计局依据可靠的财务资料于2008年4月25日作出的审计结论。虽然就整个“世贸中心”项目而言，藏龙公司提供的财务资料不完整，但是支付林某工程款（略）元的资料是非常详实完整的。（四）、关于代扣建安税的问题。林某承包新一佳装修工程，属异地施工，依据《税收征收管理法某施细则》、《营业税暂行条例实施细则》、郴地税函[2008]X号文等税收法某、法某、政策的规定，异地施工的单位应当先到施工地主管税务机关申报纳税，办理工程结算时应当按6.405%的税率缴纳税款并取得建安专用发票后，凭票才能与建设单位办理结算付款手续。施工单位可直接到主管地税机关开具发票，也可由建设单位代扣代缴。林某已领取（略）元的工程款却未开具一分钱的建安发票，因此，新成公司代扣税款于法某据。总之，一审判决事实清楚，证据充分，适用法某正确，程序合法，处理结果正确，请二审予以某持。

二审诉讼中，上诉人林某向法某提交2004年6月至10月工程结算审核表复印件4份（不能提供原件），拟证明郴州正宏工程造价事务所有限公司作出的“新一佳装饰及附属工程造价咨询报告”中所列附件（2）工程结算书1本就是该4份工程结算审核表，上诉人在“郴州世贸中心”完成的装修工程早在2004年10月之前就已结算完毕。被上诉人新成公司向法某提交2008年7月10日湖南省郴州市地方税务局省级税收征收分局与新成公司签订的委托代征税（费）款协议书一份。

被上诉人新成公司对上诉人林某提交的4份结算资料的质证意见是：不是原件，不是新证据，不予质证；造价咨询报告附件（2）是“工程结算书一本”，而不是“工程结算审核表4份”。上诉人林某对被上诉人新成公司提交的证据的质证意见是：委托代征与法某规定的代扣代缴是不同的概念，而且要双方签订代征协议之后才能代征，如果被征收人拒绝的话，代扣代缴人不应通过民事诉讼的方式来追缴，只能向税务机关报告，由税务机关直接追缴。

本院对双方当事人提交的证据认证如下：上诉人林某提交的4份工程结算审核表不能提供原件予以某对，亦不属于新的证据，被上诉人不同意质证，本院不予采信。另上诉人表示这4份资料已体现在正宏工程造价咨询报告中的附件(2)，这说明4份工程结算审核表已被郴州正宏工程造价事务所有限公司作为了工程造价核算参考资料，因此，此4份工程结算审核表不能作为二审定案的证据。被上诉人提交的委托代征税（费）款协议书，亦不属于新的证据，但上诉人已进行了质证，且这份证据是在被上诉人为反驳上诉人上诉提出被上诉人无权代征税款而补充提交，可以某明被上诉人经委托有权代收税款的事实，本院予以某信为二审定案证据。

本院二审查明，2008年7月，郴州市地方税务局省级税收征收分局与新成公司签订《委托代征税（费）款协议书》，委托新成公司代征有关税（费），其中包括建安税。

另查明，郴州正宏工程造价事务所有限公司对新一佳装饰及附属工程造价进行审计，是接受新成公司委托进行的。在郴州正宏工程造价事务所有限公司对新一佳装饰及附属工程进行造价审计期间，林某参与了审计，并在郴州正宏工程造价事务所有限公司作出最终的咨询报告前所制作的“基建工程预决（结）算审计验证定案表”上签署了“接受”二字和自己的名字。该“基建工程预决（结）算审计验证定案表”上明确建设单位为新成公司，而不是藏龙公司。

其他事实，与一审查明事实一致。

本院认为，本案双方当事人在二审中的争点主要是四个问题：一是新成公司对涉案工程债权债务的承继是否合法某效成立的问题；二是郴州正宏工程造价事务所有限公司的工程造价咨询报告核定的工程造价款对上诉人林某承揽的新一佳装修工程是否适用的问题；三是藏龙公司及新成公司已支付上诉人林某工程款数额的认定问题；四是新成公司是否有权代扣代征涉案工程的建安税款问题。本院对这四个问题作如下综合分析评判。

关于第一个争点问题。2005年7月7日，新成公司与藏龙公司签订《委托代理协议》，代理藏龙公司处理“郴州世贸中心”项目的债权债务等遗留问题，并于2007年1月30日签订《项目转让协议书》，该转让协议第三款约定“甲方（藏龙公司）同意将‘郴州世贸中心’项目的全部资产及与该项目有关的债权债务和其他权利在经乙方（新成公司）对其真实性、合法某进行审查确认后，全部转让给乙方，对审查后不属于甲方依法某承担的正当债务，乙方有权拒绝支付，为此引发的法某后果由甲方自行承担”。根据该款约定，新成公司有权承继藏龙公司与“郴州世贸中心”项目相关的合法某权债务。《合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。…”，第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，自2006年6月1日上诉人与新成公司一起签收郴州正宏工程造价事务所有限公司出具的建设工程造价咨询报告（表明上诉人认可新成公司的民事行为主体资格），以某2006年8月至2008年9月上诉人与新成公司签订《产权转让还款协议书》并陆续收取新成公司支付的回购商铺款（表明上诉人同意新成公司履行还款义务），直至2009年2月，上诉人为追讨被上诉人未支付的回购商铺款而诉至法某（另案已处理），这些事实足以某明，上诉人应当是明知被上诉人已经承继了藏龙公司与涉案工程有关的债权债务的，被上诉人在本案中具有适格的诉讼主体资格。因此，对上诉人上诉提出本案债权债务转让不成立的主张，本院不予采信。

关于第二个争点问题。财政部、建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定，工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。本案中，郴州正宏工程造价事务所有限公司是有资质的工程造价审核中介专业机构，其依法某受新成公司的委托对涉案工程进行工程造价审核，在出具正式的咨询报告之前，填制了“基建工程预决（结）算审计验证定案表”，该定案表明确了工程造价审定金额为（略）元，林某在“基建工程预决（结）算审计验证定案表”上签署“接受”二字，并签上了自己的名字，因此，郴州正宏工程造价事务所有限公司出具的工程造价咨询结论（￥（略）元）是经双方当事人签字认可，并自愿接受的。上诉人林某上诉称《工程造价咨询报告》不是结算书，咨询结论不能作为结算依据的理由不能成立，本院对其该项上诉主张不予支持。一审判决将咨询结论作为定案依据是正确的。

关于第三个争点问题。郴州市审计局作出的审计报告虽明确注明“由于郴州藏龙房地产开发有限公司（以某简称藏龙公司）移交新成公司的会计资料是不完整的电子财务数据，少量的原始收支凭单或会计凭证，新成公司也未对这部分资料的真实性作出承诺”，但其在每一分项审计部分都对该部分资料是否完整进行了说明，其中对新成公司与林某签订的商品房买卖合同、新一佳装饰及其附属工程部分审计内容，没有提及资料不全。该审计报告是新成公司接受藏龙公司全部债权债务后，政府依法某新成公司的资产、负某、损益情况进行的审计，其审计结果客观公正，可以某为本案定案的依据。该审计报告记录藏龙公司已付林某工程款为（略）元。上诉人林某主张该审计报告不能作为本案定案依据的理由不能成立，本院不予支持。

关于第四个争点问题。纳税是公民应尽的法某义务。上诉人林某承揽工程建设，收取工程款应当依法某具税务发票，缴纳相关税款，但是本案中，上诉人林某已领取了工程款，却没有开具相应的税务发票。新成公司对已付工程款要凭票入帐，必须补税开票，因此，新成公司可以某接从应支付上诉人的工程款中代扣建安税。上诉人上诉称新成公司无权成为上诉人林某的代扣代缴义务人的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法某正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7394元，由上诉人林某负某。

本判决为终审判决。

审判长欧阳萍

审判员罗云

代理审判员雷闻

二○一○年十月十三日

代理书记员杨某群

附相关法某条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法某对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法某正确的，判决驳回上诉，维持原判决。