原告谢某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人（特别授权）罗某，男，汉族，X年X月X日出生，户籍登记地为湖南省岳阳市岳阳楼区金鹗山居委会南湖大道X号，系长沙新裕知识产权代理有限公司员工。
被告长沙三兴置业有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区星沙大市场X栋X、X号。
法定代表人缪某某，董事长。
委托代理人（特别授权）皮少华，湖南云和岳律师事务所律师。
委托代理人龙智华，湖南云和岳律师事务所律师。
被告余某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系宁乡县新园围栏水泥制品厂个体经营者。
原告谢某因与被告长沙三兴置业有限公司侵犯实用新型专利权纠纷一案，于2009年7月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，原告2009年11月11日申请追加宁乡县新园围栏水泥制品厂个体经营者余某某、长沙市哥特建筑装饰材料有限公司为本案被告，本院依法准许。本院于2009年12月14日公开开庭审理本案，原告谢某及其委托代理人罗某，被告长沙三兴置业有限公司的委托代理人龙智华，被告余某某到庭参加了诉讼，开庭审理时，原告申请撤回了对长沙市哥特建筑装饰材料有限公司的起诉。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2001年9月18日向国家知识产权局申请“彩色艺术围栏”实用新型专利，并于2002年5月获得授权，专利号为x.2，原告每年向国家知识产权局缴纳年费，该专利至今有效。未经原告允许，被告长沙三兴置业有限公司在其投资的星城国际楼盘中，与被告余某某共同建造、使用艺术围栏，其特征落入原告实用新型专利权利要求的保护范围。被告的行为已构成对原告专利权的侵犯，给原告造成巨大经济损失。原告为维护其合法权益，特诉请法院依法判令：1、被告立即停止制造侵犯原告x.2实用新型专利的艺术围栏，并拆毁已安装使用的侵权艺术围栏；2、两被告赔偿原告经济损失共计x元；3、两被告赔偿原告为维权花费的合理开支x元；4、两被告承担本案诉讼费用。
被告长沙三兴置业有限公司辩称：其公司开发小区中的围栏由案外人长沙市哥特建筑装饰材料有限责任公司和经营者为余某某的宁乡县新园围栏水泥制品厂建造安装，其公司仅为围栏产品的消费者，且已尽审查义务，也未实施建造行为，不构成对原告的侵权，请求人民法院驳回原告对被告长沙三兴置业有限公司的诉讼请求。
被告余某某辩称：其生产围栏的设备系合法受让的专利技术，来源合法，未侵犯原告专利权，请求法院驳回原告对被告余某某的诉讼请求。
本院经审理查明：原告谢某于2001年9月18日向国家知识产权局申请了名为“彩色艺术围栏”实用新型专利，该专利于2002年5月29日获得授权，专利号为x.2，该专利至今处于有效状态。该专利权利要求1记载的内容为：一种彩色艺术围栏，它用钢筋混凝土制成基座、艺术栅栏柱、栅栏杆，其特征是基座为长方形条状，栅栏杆为葫芦瓶杆状，基座上设有若干个与栅栏柱、葫芦栅栏杆相对称的固定洞孔、艺术栅栏柱、葫芦栅栏杆固设在上面，在栅栏柱、葫芦栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接。该专利权利要求2在权利要求1的基础上还记载了在艺术栅栏柱顶端设有彩灯的技术特征。
2007年6月，被告长沙三兴置业有限公司在其投资的星城国际楼盘中与案外人长沙市哥特建筑装饰材料有限公司签订《星城国际小区环保围栏工程合同书》，双方约定星城国际小区环保围栏一期工程由长沙市哥特建筑装饰材料有限公司施工。2008年6月，被告长沙三兴置业有限公司就其星城国际小区围栏二期工程与湖南长沙新园艺术围栏水泥制品厂订立《星城国际小区环保围栏工程合同书》，约定由长沙新园围栏进行环保艺术围栏的安装施工，被告余某某在该份合同上签字。在以上两份围栏安装合同中，均约定由被告长沙三兴置业有限公司自行进行桩基础的施工。被告余某某于2009年10月出具《情况说明》，证明其2008年6月与被告长沙三兴置业有限公司签订的合同书中的主体湖南长沙新园艺术围栏水泥制品厂实际上就是其经营的宁乡县新园围栏水泥制品厂，负责人均是余某某本人。根据宁乡县新园围栏水泥制品厂关于《花瓶柱围栏成本核算》内容，制作花瓶柱的原材料包括水泥、钢筋、砂石、纸筋等。
根据长沙市公证处（2009）长证民字第X号公证书记载的内容，位于长沙市经济技术开发区X路与东六线交汇处的星城国际楼盘的正门以及小区外围均修建了艺术围栏。本案庭审时，原告及本案两被告对该公证书中所载小区系由被告长沙三兴置业有限公司开发、且该小区内围栏由被告长沙三兴置业有限公司发包给案外人长沙市哥特建筑装饰材料有限公司和本案被告余某某施工建造等事实均无异议，被告余某某还当庭承认其最终承建了星城国际楼盘内全部艺术围栏的安装工程，案外人长沙市哥特建筑装饰材料有限公司仅就其承包部分围栏进行了涂沫油漆及工程款结算的工作。本院组织原被告各方对公证书中体现的星城国际楼盘中的艺术围栏与原告专利权利要求的技术特征进行技术比对，根据双方比对结果，被控艺术围栏具有以下技术特征：1、具有基座、栅栏柱、栅栏杆；2、有长条形的基座，栅栏杆为不规则起伏状；3、栅栏柱、栅栏杆设在基座上；4、在栅栏柱、栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接。
另查明，2007年7月1日，案外人钟德华授权被告余某某在宁乡县拥有生产系列仿瓷花瓶柱的权利，且钟德华系x.4“仿瓷花瓶柱成型机”实用新型专利权人。
原告谢某系长沙市西奇环保艺术栅栏有限公司的法定代表人。2009年7月2日，湖南长城有限责任会计师事务所出具《关于长沙市西奇环保艺术栅栏有限公司彩色艺术围栏变动成本组成的咨询报告》，对原告专利产品“彩色艺术围栏”各部件的单位变动成本进行复核，得到的结论是：原告“彩色艺术围栏”专利产品120×1280规格每米成本价是37.86元，实际售价为每米228元；120×1700规格每米成本价是48.84元，实际售价为每米238元。根据该《咨询报告》的说明：测算成本时以相关省级标准为依据，同时参考了长沙市西奇环保艺术栅栏有限公司2008年会计凭证中购货原始发票所载金额，在没有取得原始发票情况下，再参考目前的市场价格。《咨询报告》同时还注明：该报告仅供协助长沙市西奇环保艺术栅栏有限公司评价专利产品“彩色艺术围栏”的变动成本用，不应用于其他目的及分发给其他单位或个人。
原告为维权已支付工商查询费80元、公证费1500元，以上合理开支共计1580元。
以上事实，有原告提交的x.X号实用新型专利证书、专利登记薄副本、权利要求书、说明书及附图，以及缴纳该专利年费的收据（原告证据1、2、3），星城国际楼盘的宣传资料（原告证据4），两被告在星城国际楼盘生产并使用侵权产品的照片（原告证据5）；长沙市公证处（2009）长证民字第X号公证书（原告证据6），原告为维权已支付的工商查询费、公证费发票等（原告证据7），湖南长城有限责任会计师事务所出具的《咨询报告》（原告证据8），长沙市西奇环保艺术栅栏有限公司营业执照及法人证明（原告证据x%，被告长沙三兴置业有限公司提交的《星城国际小区环保围栏工程合同书》两份、星园围栏宣传资料，被告余某某提交的钟德华的《授权书》、x.4专利证书、《花瓶柱围栏成本核算》，以及本案庭审笔录等证据在卷佐证，且原被告上述证据经庭审质证、本院审核，足以认定。
根据各方当事人的诉辩主张、举证质证的情况，综合庭审调查，本案原被告双方争议焦点为：一是被控侵权产品是否落入原告专利的保护范围；二是本案被告的责任承担问题。
㈠、关于被控侵权产品是否落入原告专利保护范围的问题。
原告认为，被控侵权产品包含了原告专利权利要求1中的全部必要技术特征，即：1、钢筋混凝土制成基底、艺术栅栏柱、栅栏杆；2、基座为长方形条状、栅栏杆为葫芦瓶杆状；3、基座上设有若干个与栅栏柱、葫芦栅栏杆相对称的固定洞孔，艺术栅栏柱、葫芦栅栏杆固设在基座上；4、在栅栏柱、葫芦栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接。被控侵权产品已落入原告专利的保护范围。
两被告认为被控围栏与原告专利技术特征存有以下不同：1、其长条形基座系通用作法，栅栏杆和栅栏柱的材质是混凝土（含砂子、纸筋、水泥砂浆等）；2、栅栏杆的形状不同于葫芦形状，且是先安装在基座上再抹上水泥固定，与原告专利先在基座上打好洞孔再进行安装不同；3、栅栏杆的生产过程与原告的亦不一样，其是用机械挤压成型，而原告是用混凝土搅拌；4、其横向连接杆亦是机械成型；5、栅栏杆上的尖头是后安装的，栅栏杆上无接缝，且其栅栏柱上未标注任何字，均不同于原告。因此，被控侵权产品未落入原告专利保护范围。
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。对于本案事实，本院认为：⑴原告x.2专利系产品发明创造，对产品的组成部件及其连接关系进行整体保护，该专利并未要求对艺术围栏产品各组成部分的制作方式和施工顺序予以保护，故被控侵权围栏中栅栏杆、横向连接杆制作方式的不同、制作栅栏杆时否会在杆体上留有连接缝、以及栅栏杆体上的尖头何时安装等差异均不构成与本专利技术特征的实质性不同。⑵就栅栏杆、栅栏柱组成材质问题，从被告余某某制作的《花瓶柱围栏成本核算》可知，其栅栏杆、栅栏柱中包含了钢筋、水泥、砂石等成份，系由钢筋混凝土制成，与原告专利特征相同。⑶关于基座的形状,从原告证据(2009)长证民字第X号公证书中所反映的被控侵权围栏来看,从具备涉案“一种彩色艺术围栏”专利全部技术特征的特定单元来看，该围栏基座基本上都呈长方形的条状,与原告专利中长方形条状这一技术特征属于相同的特征。⑷被告认为被控侵权围栏基座上未设与栅栏杆、栅栏柱相对称的固定洞孔这一特征，并称其产品是先将栅栏杆、栅栏柱放置在基座上，再涂抹混凝土砂浆将其固定，此技术特征亦与原告专利不同。本院认为，原告专利中基座上所设洞孔是用于将栅栏柱、栅栏杆固定在基座上，而被告使用混凝土固定栅栏杆和栅栏柱时,砂浆同样通过包裹栅栏杆和栅栏柱而实现固定。由于砂浆和栅栏杆在材质上的差别，流体状态的砂浆在包裹凝固后，仍然会围绕栅栏杆自然形成洞孔，与原告专利所称的固定方式系同一原理，同一方法，这种方式与原告专利技术特征字面差别仅在于用于固定的洞孔是先准备好,还是由混凝土砂浆自然凝固后形成,而本专利并不限定基座上洞孔产生的先后,故被告栅栏中基座与栅栏杆、栅栏柱相连接的技术特征与原告专利技术特征系相同的特征。⑸对于栅栏杆形状的比较，其关键在于如何理解专利权利要求中载明的“葫芦”形栅栏的描述。对于专利文件中使用的描述性词汇的解释，应当参照说明书或附图进行。参照专利说明书中的附图1、附图2，图示的“葫芦”栅栏杆并不是限定了某种不能更改的形状，而是对于栅栏杆具有起伏的不规则杆体形状的一种概括性描述，并未要求与“葫芦”这种植物高度相似；从实用新型专利的特点来看，这种形状的精确与否也不会影响到其技术目的的实现；反观被控侵权产品，无论被告如何命名，其形状大致与专利附图中体现的栅栏杆的基本特征相同。虽然被告余某某提出其产品系合法受让于他人专利生产设备生产的产品，但就原告涉案的x.2专利而言,栅栏杆仅是其中一个部件,该部件是否由专利技术生产,并不影响上述被控侵权围栏的整体基本特征落入原告专利的保护范围。⑹被告还辩称被控侵权围栏中长条形基座这一特征系艺术围栏的通用结构，本院认为，被告这一抗辩观点涉及到专利技术特征创造性的认定问题，而此不属于人民法院审理专利侵权案件的审查范围；而且依据法律规定，只要被控侵权产品具备了涉案专利权利要求记载的全部必要技术特征，即可按全面覆盖原则进行认定。本案中，被控侵权围栏已具备了钢筋混凝土基座、栅栏杆、栅栏柱，基座与栅栏杆、栅栏柱相连接，栅栏杆、栅栏柱又通过其上端的连接孔以连杆串接等特征，与原告涉案专利全部必要技术特征相同，被控侵权产品落入了原告专利的保护范围。因此，本院认为，两被告的辩论意见，不符合专利法对于专利技术特征比对的有关规定，不予采信。
㈡、关于被告的责任承担问题。
被告长沙三兴置业有限公司认为其不知被控侵权围栏系侵权产品，系不知情的使用者；且被告余某某具备合法专利授权，属于合法经营，其公司不必承担连带赔偿责任。
被告余某某认为，其生产围栏的设备系合法受让的专利技术，来源合法，不应承担赔偿责任。
本院认为，根据我国专利法第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
对于被告长沙三兴置业有限公司，作为星城国际楼盘的开发商，销售房产是其主要生产经营目的，出于美化和安全目的，将具备原告涉案专利全部必要技术特征的艺术围栏安装在其公司开发的商业楼盘中，艺术围栏构成了其建造商品房产不可分割的一部分，以被告长沙三兴置业有限公司的名义进行销售，被告将工程是否交给他人具体实施，不影响被告作为商业楼盘的生产者和开发者地位，不影响其就楼盘及其附属物对外独立承担责任。同时，被告公司虽然将此围栏的安装任务委托给他人实施，根据本案专利的特征，直接从被控侵权物与专利技术特征进行比对就可以完成，故本案不存在影响本案技术特征比对的因素；又因本案庭审中被告余某某承认被控侵权围栏全部由其安装建造，原告撤回了对案外人长沙市哥特建筑装饰材料有限公司的起诉，本院认为，本案被控侵权事实清楚，该商业楼盘的开发商和侵权产品的实际施工方均已到庭参加诉讼，并进行答辩、陈述事实、提供证据，长沙市哥特建筑装饰材料有限公司是否到庭不影响本案事实的认定，该公司不是本案必要共同诉讼参与人，原告行使诉权撤回对长沙市哥特建筑装饰材料有限公司的起诉是其处分自己民事权利的体现，本案并没有遗漏必要诉讼参与人，亦不存在影响各被告责任承担的因素。故本院认为，被告长沙三兴置业有限公司的行为属于以生产经营为目的，制造并使用与原告专利技术特征相同的艺术围栏的实施原告专利的行为。
被告余某某为了获取利益，在未经专利权人许可的情况下，实施了制造一种艺术围栏这一专利产品的行为，属于直接侵犯原告实用新型专利权的行为,对于以生产、制造为表征的侵权行为来说，没有法定免责理由；至于栅栏杆、栅栏柱等制造艺术围栏中间部件的生产技术、施工流程和工法的差异并不影响专利侵权的构成。
因此，两被告长沙三兴置业有限公司、余某某在星城国际建造的围栏的技术特征已全面落入原告x.2专利的保护范围，且该两被告亦未举证证明其具有专利法规定的不视为侵权和免责条件，故两被告均应当承担由其侵权行为引起的法律后果。
综上，本院认为，原告系x.2实用新型专利的专利权人，其合法权益受法律保护。两被告长沙三兴置业有限公司、余某某实施了侵权行为，应依法承担相应的民事责任。就本案被告在星城国际楼盘中已经完成并投入使用的艺术围栏，鉴于围墙本身的特殊性,如判决被告立即停止使用和销毁此部分侵权产品,既可能造成社会资源的浪费,也有可能造成安全隐患,本院对原告要求被告停止使用并销毁已建造完毕的侵权产品的诉讼请求不予支持。对于具体赔偿数额的确定，原告以其单方委托会计事务所进行测算的咨询报告作为其侵权受损失的参考证明，本院认为，虽然原告提交了该会计事务所的相关资质证明，但由于该份咨询报告所参考的数据资料大多来源于原告自身，该报告本身亦对报告内容的应用范围进行了明确限定，本院认为此咨询报告得到的专利产品成本数据不能作为本案中原告因被告侵犯其专利权的经济损失的依据，本院对该份证据的证明效力不予采信。原告请求被告赔偿其为维权已支付的工商查询费、公证费等部分合理费用，本院予以支持，但对其要求被告赔偿的合理费用中的汽油费，因该部分支出与本案诉讼维权的关联性无法确认，本院不予支持。由于原告因侵权受到的损失和被告所获利益均无法查清，本院将考虑被告仅在其所开发的景环经济适用房小区楼盘中实施了原告专利这一侵权情节，根据法律的规定，酌定本案赔偿数额，故本院对原告要求三被告承担赔偿责任的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第㈠项，《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日第二次修正）第十一条第一款、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告长沙三兴置业有限公司、余某某立即停止继续制造侵犯原告x.2实用新型专利权的艺术围栏；
二、被告长沙三兴置业有限公司、余某某在本判决书发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告谢某经济损失人民币x元（已含原告维权合理开支）；
三、驳回原告谢某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3354元，由被告长沙三兴置业有限公司、余某某共同负担。此款已由原告预交，两被告在履行本判决给付义务时直接给付原告。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长余某
审判员尹承丽
代理审判员肖某闻
二○一○年一月十一日
书记员杜银
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