原公诉机关湘潭市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯强奸罪于2011年5月20日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护某唐恒，湖南惟明律师事务所律师。
（略）X区人民法院审理（略）X区人民检察院指控原审被告人何某犯强奸罪一案，于二0一一年九月十五日作出（2011）雨法刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：l、2009年6月份的一天凌晨6时许，被告人何某在家中欲对马某实施强奸，后遭马某激烈反抗而没有得逞；2、2010年2月底的一天凌晨1时许，被告人何某在家中对马某实施强奸；3、2011年5月19日凌晨4时30分许，被告人何某在家中强行与马某发生了性关系。
上述事实有被害人陈述、证人证言、物某、鉴定结论、被告人供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人何某违背妇女意志，采取暴力和以暴力相威胁的手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控的第一笔强奸事实，因何某意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第四十五条、第四十七条之规定，遂判决如下：被告人何某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，原审被告人何某，以“未实施第一笔、第二笔强奸，量刑过重”为由提起上诉，请求从轻处罚。
经审理查明：l、2009年6月份的一天凌晨6时许，上诉人何某在（略）家中趁被害人马某（何某之继女）熟睡之机，闯入卧室强行脱掉马某睡衣睡裤，欲对其实施强奸，后遭马某激烈反抗而没有得逞。
2、2010年2月底的一天凌晨1时许，上诉人何某在（略）家中用钥匙打开被害人马某房门，持水果刀进入房间，妻子张小灵见状欲阻止时，被何某强行推出门外，将门反锁。其间，何某将水果刀放在马某床头的桌子上，并采取语言威胁、掐某的方式，在马某告知何某自己来月经时候，仍然强行将马某睡衣睡裤脱掉对其实施奸淫。案发后，马某和张小灵打电话报警。后双方签订和解协议，何某同意赔偿马某16万元。
3、2011年5月19日凌晨4时30分许，被告人何某在（略）家中将妻子张小灵送上四楼睡觉后，返回二楼被害人马某的卧室，以扯某、掐某、夹腿、割脉自杀等手段相威胁，强行与被害人马某发生了性关系。
上述事实，有公诉机关提交并经一审庭审质证、认证本院查证属实的下列证据予以证实。
l、被害人马某陈述证明：2009年6月至2010年5月19日期间，其继父何某不顾其反对先后三次采取持水果刀、扯某、掐某、夹腿、割脉自杀等方式强行对其进行奸污。其中2009年6月的那一次，因其强烈反抗而未得逞。
2、证人张小灵证明：她是马某的母亲，她1997年与第一任丈夫离婚后，于2002年与上诉人何某结婚，婚后带着女儿马某与何某一起生活。2009年至2011年期间，她的丈夫何某先后三次强奸她的女儿马某。2009年6月28日何某强行和马某发生关系，因为马某的反抗没有成功。2010年2月底的一天，何某不顾她女的反抗，强奸了她女，后来何某要求她和她女的原谅，她就要求马某撤了案。2011年5月19日凌晨，何某又再次强奸了她女儿。
3、证人何某珍证明：她是马某湘潭卫校的同学，听马某说，她的继父何某在2009年至2011年先后三次强奸了她。
4、证人陈培证明：她是马某的朋友，她听马某说，她的继父何某先后三次强奸马某。
5、撤案书证明：2010年2月17日，被害人马某以维护某庭的和睦向公安机关撤销指控其继父何某强奸她的立案。
6、物某照片证明：上诉人何某在2011年5月19日给其发的短信的内容及她被上诉人何某强奸时撕坏的睡裤及作案地点的情况。
7、鉴定文书及物某鉴定书：公安机关从送检的被害人马某阴道拭子、护某、现场床单布、上诉人何某龟头拭子均检出人精斑，并从送检材料中检出的生物某份，为上诉人何某所留。
8、抓获经过：2011年5月19日，公安民警在何某家附近开设的餐饮小店内将何某抓获。
9、户籍资料：上诉人何某的基本情况。
10、和解协议：2010年3月23日，被告人何某与马某就本案第二次何某强奸马某一事达成和解协议。
11、上诉人何某对上述证据均无异议。
本院认为，上诉人何某违背妇女意志，采取暴力和以暴力相威胁的手段强行与妇女发生性关系，其行为已经构成强奸罪。第一笔强奸由于何某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人何某上诉称“未实施前二笔强奸”，经查，前二笔强奸有被害人陈述、证人证言等证据予以证实，上诉人何某对上述事实在公安机关也做了供述，且供述强奸细节与被害人描述的细节相吻合，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何某还称“量刑过重”，经查，原审判决是在法定刑幅度内量刑，并且已经从轻处罚，量刑并无不当，因此，该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长唐铁湘
审判员贺爱群
审判员李瑞玲
二O一一年十月十二日
代理书记员刘质穗
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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