湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2011）州民一终字第X号
上诉人（原审原告）吴某甲，女，X年X月X日出生，苗族，学生，住（略）。
法定代理人向某，女，X年X月X日出生，土家族，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）向某，女，X年X月X日出生，土家族，农民，住（略）。
委托代理人龙某某，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。
被上诉人（原审被告）吴某乙，男，X年X月X日出生，苗族，农民，住（略）。
委托代理人石某某，男，X年X月X日出生，苗族，居民，住（略）。
上诉人吴某甲、向某因与被上诉人吴某乙物权保护纠纷一案，不服保靖县人民法院（2011）保民初字第X号民事判决，向某院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人向某及其委托代理人龙某某，被上诉人吴某乙及其委托代理人石某某到庭参加诉讼。上诉人吴某甲经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判查明，1999年上半年,复兴镇田应晗书记动员吴某乙办养猪场。同年8月吴某乙组织施工人员在209国道边自己承包田内动工修建。吴某乙因资金不足向某永江、吴某生、龙某莲、吴某亮、吴某贵借款共计5000元，向某兴镇杨某建筑材料厂赊购水泥砖3200块，计欠货款2080元。以上欠款吴某乙已经还清。2002年5月28日吴某乙缴纳耕地占用税150元。同年12月完工，共建成12个猪W、一个蓄水池、4间住房和保管室。
原告向某与被告吴某乙长子吴某经同村村民龙某莲介绍认识，并于2001年农历11月16日按当地习俗举行婚礼，并与被告夫妇及被告次子吴某顺、吴某琴一起在旧屋共同生活。2002年10月16日女儿吴某甲出生。女儿出生后不久吴某与向某外出打工，女儿由被告抚养。2004年古历11月原告一家三口搬入新屋居住。2006年9月28日原告一家三口另立户。2008年7月29日吴某因病去世。办完丧事不久原告向某外出打工。女儿仍由被告夫妇抚养，2009年6月吴某甲被原告向某带走至母亲龙某珍处抚养至今。
原判认为，原告对自己主张的诉请承担举证责任，举证不能，应当承担举证不能后果。原告主张排除妨碍，搬出强占房屋，原告应当提供该房屋系原告合法产权，原告提供不出扎实证据，证明该房产系原告合法所有。本案应当先进行所有权确认纠纷前置诉讼，原告经释明，仍坚持不变更诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：驳回原告吴某甲、向某的诉讼请求。案件受理费依法减半收取100元，由原告向某承担。
吴某甲、向某不服原审判决向某院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。本案诉争的房屋，是吴某与被上诉人吴某乙一起以修养猪场的名义修建的，同时向某出资了8000元。向某、吴某与被上诉人吴某乙分家是事实，该房屋已分给向某与吴某所有。二、一审判决适用法律错误。向某、吴某与被上诉人吴某乙分家是事实，这是众所周知的事实，无需举证证明，一审认为先进行所有权确认纠纷前置诉讼，存在适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴某乙答辩称，一、一审判决认定事实清楚。养猪场是被上诉人自筹资金修建。1999年上半年，复兴镇田应晗书记动员吴某乙办养猪场。同年8月吴某乙组织施工人员在209国道边自己承包田内动工修建。同年12月完工，共建成12个猪W、一个蓄水池、4间住房和保管室。上诉人向某与吴某于2001年农历11月16日按当地习俗举行婚礼。2004年古历11月上诉人一家三口搬入新屋居住。上诉人向某没有出资8000元修建房屋。被上诉人吴某乙与向某、吴某没有对具体家产进行分割。二、一审适用法律准确，判决得当。本案应先进行权属的确认，在权属有争议的情况下，上诉人无权要求被上诉人停止侵害，搬出房屋。请求二审法院依法维持原判。
二审中，上诉人提交保靖县人民法院（2011）保民初字X号民事判决书一份，拟证明分家的事实，并把房子分给吴某。修房子的时候，上诉人出了资金。被上诉人质证认为，这只是形式上分家。但是具体家产没有作分割。因该证据的具体内容并没有涉及诉争房屋的权属确认问题不能证明待证目的，故本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致。
本院认为，本案所涉房屋是被上诉人吴某乙于1999年8月组织施工人员动工修建。同年12月完工，共建成12个猪W、一个蓄水池、4间住房和保管室。上诉人向某与吴某于2001年农历11月16日按当地习俗举行婚礼。2004年古历11月上诉人一家三口搬入该屋居住。2008年7月29日吴某因病去世后，上诉人与被上诉人对该房屋均享有产权和居住权，在未确认各自产权份额的前提下，上诉人无权要求被上诉人排除妨碍，搬出房屋。经一审法院释明，上诉人仍坚持不变更诉讼请求，存在诉讼请求不当，应依法驳回上诉人的诉讼请求。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴某甲、向某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨某福
代理审判员陈春亮
代理审判员向某蓉
二0一一年十月九日
代理书记员王慧
附：适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判
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