原公诉机关陕西省富平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，X年X月X日生，汉族，高中文化，工人，系富平水泥有限公司职工，住（略）。2011年1月19日因涉嫌盗窃罪被富平县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕，现羁押于富平县看守所。
上诉人（原审被告人）焦某甲，男，X年X月X日生，汉族，小学文化，农民，住（略）。2011年1月19日因涉嫌盗窃罪被富平县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕，现羁押于富平县看守所。
上诉人（原审被告人）幸某，男，X年X月X日生，汉族，小学文化，农民，住（略）。2011年1月26日因涉嫌盗窃罪被富平县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕，现羁押于富平县看守所。
原审被告人樊某乙，男，X年X月X日生，汉族，初中文化，农民，住（略）。2011年1月19日因涉嫌盗窃罪被富平县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕，现羁押于富平县看守所。
原审被告人焦某丙，男，X年X月X日生，汉族，初中文化，农民，住（略）。2011年1月19日因涉嫌盗窃罪被富平县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕，现羁押于富平县看守所。
原审被告人樊某丁，男，X年X月X日生，汉族，初中文化，农民，住（略）。2011年1月19日因涉嫌盗窃罪被富平县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕，现羁押于富平县看守所。
陕西省富平县人民法院审理陕西省富平县人民检察院指控原审被告人吴某、焦某甲、幸某、樊某乙、焦某丙、樊某丁犯盗窃罪一案，于二0一一年七月十二日作出（2011）富刑初字第x号刑事判决。宣判后，被告人吴某、焦某甲、幸某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月6日晚21时许，被告人幸某、焦某甲、吴某共同盗窃富平水泥有限责任公司钢球，价值x元。2011年1月10日凌晨3时许，被告人樊某乙、焦某甲、焦某丙、樊某丁、吴某盗窃富平水泥有限责任公司钢球，价值6042。被告人樊某乙于2011年1月16日到庄里派出所投案。案发后，被告人吴某退赃4766.70元，焦某丙退赃1208.40元，焦某甲退赃4766.70元，幸某退赃3558.30元，樊某乙退赃1208.40元，樊某丁退赃1208.50元，六被告人合计退赃x元，赃款已返还富平水泥有限责任公司。
原审法院认为，被告人吴某、焦某甲、幸某、樊某乙、焦某丙、樊某丁以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，其中被告人吴某、焦某甲、幸某构成数额巨大，被告人樊某乙、焦某丙、樊某丁构成数额较大，其行为均已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条一款、第二十七条之规定，判决被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。被告人焦某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金5000元。被告人幸某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元。被告人樊某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。被告人焦某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。被告人樊某丁犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。责令被告人吴某、焦某甲、幸某、樊某乙、焦某丙、樊某丁连带退赔富平水泥责任有限责任公司损失1840元。
吴某上诉提出，原审案件定性错误，该案应定职务侵占罪，吴某等人是富平水泥有限公司职工，钢球是吴某等人掌握的生产工具，因此其构成职务侵占罪。吴某在第二次犯罪中是从犯，应从轻处罚。积极退赃，应从轻处罚。
幸某上诉提出，其系初犯，原审量刑有重，应从轻处罚。
焦某甲上诉提出，其在盗窃中是从犯，原审判决量刑有重，应从轻处罚。
经审理查明：
（一）2011年1月6日晚21时许，上诉人幸某利用在富平县水泥有限责任公司上夜班的机会，用手推车从磨机车间门口往包装车间仓库偷运钢球，上诉人焦某甲看见后，遂和幸某合偷钢球，上诉人吴某打开破库袋仓库门，并叫人帮忙把钢球装到水泥袋中，藏到破库袋内。吴某、幸某、焦某甲等人经商议，由焦某甲假装购买水泥，把钢球藏到水泥下偷运出公司。次日，吴某交了水泥钱，并叫了黄某庄等班组其他人员帮忙把钢球和水泥装上车，后吴某、焦某甲、幸某一块将钢球运出厂卖给庄里镇火车道北宋某宁经营的废品收购站，得款5100元，吴某拿了1000元水泥钱后，剩余4100元，三人各分得1300元。经鉴定被盗钢球价值x元。
上述事实有下列证据证实：
（1）案件来源和证人陈某证言证实，2011年元月10日10时，富平水泥有限公司职工陈某静向庄里派出所报案称，水泥厂存放在磨机车间门口的约5吨钢球被盗，请求立案查处。
（2）证人李某证言证实，2011年1月13日，李某俭接举报电话后，发现破袋库藏有被盗钢球，遂向公安机关报案的经过。
（3）证人黄某证言证实，2011年1月7日，吴某叫黄某庄帮忙把钢球装上焦某甲的三轮车，并在上面覆盖上水泥的事实。
（4）证人唐某证言证实，2011年1月6日晚，吴某叫唐某锋帮忙往编织袋内装破袋库地上的钢球。次日，吴某又叫其往焦某甲的三轮车上装钢球和水泥。
（5）证人宋某证言证实，2011年1月7日晚18时许，三个三十岁左右的男子在宋某宁经营的废品收购站卖了一三轮车钢球，得款5100元。
（6）渭南市价格认证中心价格鉴定结论书证实，2011年1月6日被盗钢球经鉴定，价值x元。
（7）辨认笔录证明，宋某辨认吴某系到其收购站卖钢球、收钱的人。
（8）现场图、现场照片证明现场具体情况。
（9）上诉人吴某供述证实，2011年元月6日晚21时许，幸某推了一手推车钢球过来时，他打开仓库门，幸某倒完钢球后又过去偷时，焦某甲等人看见了就给幸某帮忙，他将破袋储存室打开，其余人员将钢球装到水泥袋中，挪到破袋储存室藏好。次日晚20时许，焦某甲、幸某叫了几个人帮忙将钢球搬到三轮车，上面装上水泥，他和焦某甲、幸某一块开三轮车将钢球运出厂，拉到庄里火车道北的废品收购站卖了。
（10）上诉人幸某、焦某甲对盗窃事实供述属实。
（二）2011年1月10日凌晨3时许，原审被告人樊某乙、焦某甲、焦某丙、樊某上夜班期间，樊某乙提议去制成车间偷钢球卖，焦某甲、焦某丙、樊某丁表示同意。四人遂从制成车间用手推车偷了三车钢球，又将钢球卸到三号库，装进包装袋。一会过来了辆散罐车，樊某乙和司机说好后，上述几人将钢球装到散罐车上，焦某甲和焦某丙随车把钢球运到焦某丙家。当时上诉人吴某在现场。凌晨6时许，二人让吴某用其的车到焦某丙家把钢球拉的卖了。下班后，吴某开车把钢球卖给觅子路边张某莲经营的收购站，共卖得2500元。樊某乙、焦某甲、焦某丙、樊某丁各分得500元，吴某分得400元。经鉴定被盗钢球价值价值6042元。
上述事实有下列证据证实：
（1）证人张某证言证实，2011年1月10日上午11时许，有三个中年男子在其经营的觅子街道边的废品收购站卖了两车钢球，得款2500元的事实。
（2）证人朱某证言证实，2011年1月10日早10时许，焦某丙和两个人在其经营的废品收购站卖钢球，过磅和付钱由其妻张某莲经手的事实。
（3）渭南市价格认证中心价格鉴定结论书证实，2011年1月10日凌晨3时许被盗钢球经鉴定，价值6042元。
（4）上诉人吴某供述证实，2011年1月10日凌晨，他看见X号库内有动静，过去看时发现焦某甲、樊某乙等人在库内往水泥袋里装钢球。樊某乙叫了辆散装车，和其他人把钢球装上车后，焦某甲和樊某乙随车出去了。凌晨6时许，二人回厂让吴某用他的车到焦某丙家把钢球拉的卖了。下班后，他到焦某丙家用车拉了三次钢球，共卖得2500元。
（5）上诉人焦某甲及原审被告人焦某丙、樊某乙、樊某丁对盗窃事实供认属实
另查明，原审被告人樊某乙于2011年1月16日到庄里派出所投案自首。案发后，被告人吴某退赃4766.70元，焦某丙退赃1208.40元，焦某甲退赃4766.70元，幸某退赃3558.30元，樊某乙退赃1208.40元，樊某丁退赃1208.50元，六人合计退赃x元，赃款已返还富平水泥有限责任公司。
本院认为，上诉人吴某、焦某甲、幸某及原审被告人樊某乙、焦某丙、樊某丁以非法占有为目的，采取秘密手段窃取财物，其中上诉人吴某、焦某甲、幸某数额巨大，原审被告人樊某乙、焦某丙、樊某丁数额较大，其行为均已构成盗窃罪。吴某上诉提出其犯罪属职务侵占罪的理由经查，其盗窃是利用上班时间的工作便利盗窃钢球，而非利用职务上的便利，故其行为不属职务侵占罪，该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人吴某、焦某甲、幸某上诉要求从轻处罚的理由，经查，原审判决对其所有量刑情节均予以考虑，量刑适当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张某亮
审判员别周玲
代理审判员雷莉娜
二0一一年九月二十日
书记员户晓红
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