原告张某，男，生于l963年4月2日，汉族，农民，住（略）。居民身份证号码：（略）。
委托代理人曾雄建，湖北必胜律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告巴东县兴东建设总公司。住所地：巴东县X镇北京大道X号。组织机构代码证号：（略）-3。
法定代表人黄某甲，总经理。
委托代理人黄某乙，男，生于X年X月X日，土家族，农民，住（略）。居民身份证号码：（略）。代理权限：特别授权。
委托代理人彭某，湖北楚峡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
第三人黄某丙，男，生于l961年3月7日，汉族，农民，住（略）。居民身份证号码：（略）。
原告张某诉被告巴东县兴东建设总公司、第三人黄某丙确认劳动关系纠纷一案，本院于2010年12月30日立案受理后，依法组成由审判员宋骁宇、钱某、龙茂泉参加的合议庭，由审判员宋骁宇担任审判长，审判员钱某主审本案，于2011年4月22日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人曾雄建，被告巴东县兴东建设总公司的委托代理人黄某乙、彭某，第三人黄某丙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某诉称：2009年9月18日，我在巴东县地方海事处发包给巴东县兴东建设总公司承建的金果坪乡“小河坪”人行渡口工程工地做工的过程中，被飞起来的石头渣子刺伤右眼。伤后在巴东县X村卫生室治疗，后转恩施州中心医院住院治疗。2010年8月9日，我申请至巴东县劳动争议仲裁委员会，要求确认与巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系，2010年12月14日，巴东县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回了我的仲裁请求。我在人行渡口工地务工的事实清楚，仲裁裁决不予认定我与巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系属明显错误。为此，特向法院提起诉讼，请求依法确认我与被告巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系。
原告张某为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：巴劳仲裁字〔2010〕X号仲裁裁决书及送达回证。用以证实原告张某与被告巴东县兴东建设总公司确认劳动关系一案经巴东县劳动争议仲裁委员会仲裁，原告张某不服，在规定的时间向法院提起民事诉讼的事实。
证据二：现场照片5份。用以证实原告张某施工受伤的现场所在地现状。
证据三：巴东县X村民委员会于2009年10月3日出具的《治保工作联系记录》复印件1份。用以证实原告张某在被告巴东县兴东建设总公司承包的工程工地上班的事实。
证据四：黄某乙友于2010年6月16日出具的证明1份。用以证实原告张某与被告巴东县兴东建设总公司存在劳动关系以及原告张某在工地受伤的事实。
证据五：覃道文于2010年6月5日出具的证明1份。用以证实原告张某与被告巴东县兴东建设总公司存在劳动关系以及原告张某在工地受伤的事实。
证据六：陈金阶于2010年6月5日出具的证明1份。用以证实原告张某受伤的时间为2009年9月18日。
证据七：2010年9月1日刘某大证明、2010年9月2日王某武证明、2010年6月7日张某三证明各1份。用以证实原告张某与被告巴东县兴东建设总公司存在劳动关系以及原告张某受伤的时间。
证据八：巴东县X村卫生室证明1份。用以证实原告张某于2009年9月l8日受伤后在该卫生室接受治疗的事实。
证据九：巴东县地方海事处于2010年5月15日作出的《关于张某反映在渡口施工时受伤致右眼失明的信访件的回复》1份。用以证实原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系的事实。
证据十：巴东县人民法院〔2010〕巴民初字第X号民事判决书1份。用以证实原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系的事实。
原告张某申请证人张某三、王某出庭作证，证人张某三、王某主要证实：黄某丙找张某三、王某、张某、覃道文、陈金阶在黄某丙承包的“小河坪”人行梯道工地做工，约定报酬由黄某丙每天支付60元。在施工过程中，张某于2009年9月18日受伤。
被告巴东县兴东建设总公司辩称：我公司与原告张某之间未签订书面劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，原告张某不是在我公司承包的工程工地上受伤，从施工开始到工程结束未见到原告张某在工地上做工。
被告巴东县兴东建设总公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：《人行渡口改造工程承包合同》1份。用以证实被告巴东县兴东建设总公司将“小河坪”人行渡口梯步及候渡亭改造工程以包工包料形式承包给了第三人黄某丙，合同约定的工程竣工时间为2009年9月18日，工程于2009年9月17日就已施工结束，合同还约定安全责任由第三人黄某丙承担。
证据二：2010年9月14日陈金阶证明1份。用以证实原告张某受伤地点系在码头亭子以上一段范围之内，并且是在当天下午人行渡口工程施工收工后，原告张某系路过他人到户的工程段顺便帮忙砸石头时，被飞起的小石子致伤眼睛。
证据三：覃绪军的证明1份。用以证实原告张某于2009年9月18日在人行渡口的亭子上约20米处的直路上做工，锤石头打伤眼睛。
证据四：覃红梅、刘某、黄某乙莲等38名村民的联合证明1份。用以证实原告张某与第三人黄某丙合伙套取工伤补偿的事实。
证据五：2010年8月19日冯家喜证明1份。用以证实冯家喜在“小河坪”渡口工程工地做工兼施工管理期间，未见到原告张某在工地上做工，期间也未发生任何安全事故。
第三人黄某丙述称：原告张某是我雇请到被告巴东县兴东建设总公司承包的“小河坪”人行渡口工地做工的，原告张某从2009年9月11日至同年9月18日在该工地做工，人行梯步还只做到一半时，原告张某就受伤了。至于原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间是否存在劳动关系，应由人民法院依法确认。
第三人黄某丙为支持其述称理由，向本院提交了巴东县人民法院〔2010〕巴民初字第X号民事判决书1份。用以证实原告张某是第三人黄某丙找去到工地做事的。
为进一步查明案件事实，本院依职权从2010年度巴劳仲裁字第X号卷宗材料中调取了下列证据：
证据一：巴东县劳动争议仲裁委员会开庭笔录2份。
证据二：2009年6月18日巴东县地方海事处与巴东县兴东建设总公司签订的《合同协议书》1份。
证据三：2009年12月8日巴东县人民政府《关于设置翟家河等8个人行渡口的批复》1份。
经庭审质证，被告巴东县兴东建设总公司、第三人黄某丙对原告张某提交的证据一无异议，原告张某、第三人黄某丙对被告巴东县兴东建设总公司提交的证据一无异议，原告张某、被告巴东县兴东建设总公司、第三人黄某丙对本院依职权调取的证据一、二、三无异议，对上述证据的证明效力本院予以采信，作为认定案件事实的依据。
第三人黄某丙对原告张某提交的证据二、三、四、五、六、七、八、九、十以及证人张某三、王某出庭作证的证词无异议，被告巴东县兴东建设总公司对上述证据有异议，认为原告张某提交的证据二超过举证期限，所提供的证人张某三、王某的出庭证词，未在举证期限内向人民法院申请证人出庭作证，因此，对原告张某提交的证据二以及证人张某三、王某的出庭证词不予发表质证意见；认为原告张某提交的证据三、四、五、六、七不能证明原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间存在任何关系，证人黄某乙友的证明内容不真实，无电话记录以及存档材料证实，治保工作联系记录中未记载原告张某受伤的情况，证人应当出庭作证；认为原告张某提交的证据九、十虽然内容真实，但不能达到原告的证明目的。
原告张某对被告巴东县兴东建设总公司提交的证据二、三、四、五有异议，认为证明的待证事实与本案无关；第三人黄某丙对被告巴东县兴东建设总公司提交的二、三、四、五的真实性和证明目的持有异议。
原告张某对第三人黄某丙提交的证据无异议，被告巴东县兴东建设总公司对第三人黄某丙提交的证据的真实性无异议，但认为不能达到第三人黄某丙提交证据的证明目的。
对双方有异议的证据，本院认为，原告张某提供的证据二以及证人张某三、王某的出庭证词，本院在受理原告张某诉讼案件过程中，已给原告张某送达了举证通知书，原告张某应当在举证期限内进行举证，并在规定的期限内申请证人出庭作证，原告张某未在规定的举证期限内提交证据及申请证人出庭作证，也未向本院阐明因客观原因不能按期举证的理由，被告巴东县兴东建设总公司对上述证据提出异议，为此，本院对上述证据的证明效力不予采信。原告张某提交的证据三、四、五、六、七欲证实以下两个事实：一是原告张某在施工工地受伤的情况；二是原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间存在事实上的劳动关系，对原告张某欲证实原告张某在施工工地受伤的情况，本院认为本案系确定原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间是否存在劳动关系，原告张某是否在施工工地受伤与本案双方当事人诉争的事实并无关联，因此，本院对原告张某提供上述证据欲证实原告张某在工地受伤的事实不作评判。同上理由，本院对被告巴东县兴东建设总公司提交的证据二、三、四、五欲证实原告张某未在工地受伤的事实亦不作评判。至于原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间是否存在劳动关系，综合本案全案证据进行分析，足以认定被告巴东县兴东建设总公司将承包的“小河坪”人行渡口施工工程以包工包料的形式转包给无施工资质的第三人黄某丙负责施工，第三人黄某丙负责雇请原告张某等人员现场施工，第三人黄某丙为所雇请人员发放劳动报酬的事实。原告张某提交的证据八系证实原告张某治疗的事实，与本案双方当事人诉争的事实并无关联，本院对该证据的证明效力在本案中不作评判。原告张某提交的证据九系相关部门作出，双方当事人对证据的真实性不持异议，本院对该证据予以采信。原告张某及第三人黄某丙提交的本院〔2010〕巴民初字第X号民事判决书，系本院作出的生效判决，对该份证据的证明效力本院予以采信。
经审理查明：2009年6月8日，巴东县地方海事局将巴东县X乡“小河坪”人行渡口工程发包给被告巴东县兴东建设总公司承建，黄某乙为该工程的项目经理。同年9月7日，黄某乙以自然人的身份将该工程转包给第三人黄某丙组织施工，双方签订了工程承包合同，约定由第三人黄某丙包工包料，x元包干。合同签订后，第三人黄某丙即组织工人张某三、王某等人以及原告张某到工地施工，施工人员劳动报酬由黄某丙支付。2010年8月9日，原告张某以2009年9月18日在被告巴东县兴东建设总公司承建的“小河坪”人行渡口工程施工过程中因飞起的石子致伤右眼为由，向巴东县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间存在事实上的劳动关系。同年12月14日，巴东县劳动争议仲裁委员会作出巴劳仲裁字〔2005〕X号仲裁裁决书，裁决驳回了原告张某要求确认其与被告巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系的仲裁申请。原告张某在收到仲裁裁决书后不服仲裁裁决，于同年12月30日向本院起诉，要求依法确认原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系。
另查明，2010年5月13日，第三人黄某丙向本院提起诉讼，要求黄某乙支付工程款x元，本院于同年9月28日作出〔2010〕巴民初字第X号民事判决书，判决认定：巴东县X乡“小河坪”人行渡口由巴东县兴东建设总公司承建，黄某乙作为项目经理，其与巴东县兴东建设总公司之间属委托代理关系，第三人黄某丙无相应的建设工程施工资质，其与黄某乙签订的《人行渡口改造工程承包合同》为无效合同。
本院认为：本案争议的焦点是原告张某与被告巴东县兴东建设总公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或者无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系，认定劳动者与用人单位之间构成事实上的劳动关系，应当考虑用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等因素综合予以认定。在本案中，被告巴东县兴东建设总公司将承包的“小河坪”人行渡口施工工程以包工包料的形式转包给无施工资质的第三人黄某丙负责施工，第三人黄某丙负责雇请原告张某等人员现场施工，第三人黄某丙为所雇请人员发放劳动报酬的事实清楚，有双方当事人陈述及其他劳动者的证言在案佐证，足以认定。被告巴东县兴东建设总公司作为具有相应建设资质的企业，将所承包的工程业务转包给既无施工资质又不具备用工主体资格的组织或自然人负责施工，根据中华人民共和国劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的劳社部发〔2005〕X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格”的规定，对本案中第三人黄某丙招用的劳动者，应当由作为发包方的被告巴东县兴东建设总公司承担用工主体资格，因此，本院对原告张某要求确认其与被告巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。据此，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决如下：
确认原告张某在巴东县“小河坪”人行渡口工程施工务工期间与被告巴东县兴东建设总公司之间存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告巴东县兴东建设总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费，款汇至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长宋骁宇
审判员钱某
审判员龙茂泉
二0一一年九月二十日
书记员石英雄
附本案判决适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
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