申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湖南省茶陵县八团冶炼厂。住所地：湖南省（略）（略）县X村。
法定代表人：刘某，该厂某长。
委托代理人：郭映辉，茶陵县紫微法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：汨罗顺天铝业有限公司。住所地：（略）（略）市X村。
法定代表人：钟某，该公司董事长。
委托代理人：任某某，该公司职员。
委托代理人：杨某乙，男，19（略）（略）年（略）月（略）日出生，（略）族，（略）（略）市人，公务员，住（略）（略）市X区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：钟某，女，19（略）（略）年（略）月（略）日出生，（略）族，（略）（略）市X区。
委托代理人：任某某，男，19（略）（略）年（略）（略）月（略）（略）日出生，（略）族，公司职员，住（略）（略）市X乡（略）（略）（略）内。
委托代理人：杨某乙，男，19（略）（略）年（略）月（略）日出生，（略）族，（略）（略）市人，公务员，住（略）（略）市X区。
申请再审人湖南省茶陵县八团冶炼厂（以下简称八团冶炼厂）与被申请人汨罗顺天铝业有限公司（以下简称顺天铝业公司）、被申请人钟某合同纠纷一案，汨罗市人民法院于2009年7月23日作出（2008）汨民初字第X号民事判决。顺天铝业公司、钟某不服，向本院提起上诉。本院于2009年10月17日作出（2009）岳中民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。八团冶炼厂某服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2010年12月22日作出（2010）湘高法民申字第X号民事裁定指令本院再审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。申请再审人八团冶炼厂某法定代表人刘某、委托代理人郭映辉，被申请人顺天铝业公司及钟某的委托代理人杨某乙、任某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月10日，一审原告八团冶炼厂某诉至汨罗市人民法院，请求确认其与被告顺天铝业公司订立的合作协议无效；请求判令被告支付资金余额x.84元及占有该资金期间的利息；由原、被告共同承担合作期间开支费用x.16元。顺天铝业公司反诉并答辩称：要求八团冶炼厂某续履行合作协议，判令八团冶炼厂某付2006年12月至2008年12月间的合作款项59.8万元，并支付违约金15万元。八团冶炼厂某顺天铝业公司反诉请求答辩称：其请求不能成立，不应支持。
汨罗市人民法院一审查明：顺天铝业公司系钟某于2006年4月19日个人独资注册登记的公司。2006年11月15日，八团冶炼厂某顺天铝业公司签订了《合作协议书》，约定：由顺天铝业公司以厂某及现有设施作为经营项目的投资，八团冶炼厂某责项目所需的全部生产设备和全部流动资金，经营项目以顺天铝业公司名义开展生产经营业务，双方共同对经营项目进行管理。经营期限为3年（即2006年12月1日至2009年11月30日），第某年顺天铝业公司按月收取固定红利4.6万元，以及所缴税费政策性奖励部分的一半，不承担经营亏损；第某年起利润分配另行协商。同时还约定了违约责任某款。同年11月24日，八团冶炼厂某汇100万元至顺天铝业公司的帐户上；同年12月5日，通过刘某余的个人账户及八团冶炼厂某账户，顺天铝业公司将前述汇款70万元返还给八团冶炼厂；剩余30万元中，有八团冶炼厂某法人代表刘某签字同意支付的开支x.16元。2007年1月23日，八团冶炼厂某函顺天铝业公司，要求终止经营协议，并要求退还余款。同年1月27日，顺天铝业公司复函八团冶炼厂某求继续履行合同，双方遂发生纠纷。
另查明，汨罗市环某保护局于2006年7月10日曾以顺天铝业公司建设铝冶炼加工项目，未依法向该局报批建设项目环某影响评价文件，擅自开工建设为由，对顺天铝业公司作出罚款5万元的行政处罚。同年11月10日，该局以当事人已履行为由，出具结案证明。经向汨罗市环某保护局核实，顺天铝业公司一直未向汨罗市环某保护局报批年产2000吨铜杆（技改）项目的环某文件。
一审认为，原、被告签订的协议是双方真实意思的表示，条款部分无效，不影响合同其他部分的效力，故合作协议合法、有效。合同生效后，八团冶炼厂某意终止合同的履行，已构成违约。合同虽然有效，但双方并未实际履行合同，且合同继续履行已经丧失了相互信任某基础，也不符合双方当事人的利益，合同应予解除。因该合同未实际履行，故对顺天铝业公司造成的损失应不大，因此，双方在合同中约定的违约金过高，本院酌情认定违约金10万元为宜。合同未实际履行，顺天铝业公司要求八团冶炼厂某付承包金的请求，因该请求系根据合作协议中的保底条款而无效，故顺天铝业公司的该项请求无法律依据，不予支持。八团冶炼厂某法人代表经签字确认了x.16元的开支，依协议该项开支应由八团冶炼厂某担，故其要求顺天铝业公司共同承担费用的诉讼请求，不予支持。一人有限责任某司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任；钟某在本案中，未提供证据证明自己财产独立于公司财产，故应与顺天铝业公司对外承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第某十二条、《中华人民共和国合同法》第某十四条、第某十六条、第某百零七条、第某百一十条、第某百一十四条以及《中华人民共和国公司法》第某十四条之规定，判决：一、解除八团冶炼厂某顺天铝业公司签订的合作协议书；二、由顺天铝业公司返还八团冶炼厂某金x.84元；三、由八团冶炼厂某付违约金10万元给顺天铝业公司；四、上述两项相抵后，由顺天铝业公司返还八团冶炼厂x.84元，此款限判决生效时一次性付清，钟某对此承担连带责任；五、驳回八团冶炼厂某其他诉讼请求；六、驳回顺天铝业公司的其他反诉请求。案件受理费5800元、反诉费用x元，合计x元，由八团冶炼厂某担5800元，顺天铝业公司与钟某共同负担x元。
顺天铝业公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定协议双方“未实际履行合同”与事实不符。客观事实为：根据协议，顺天铝业公司提供了合法有效的工商及税务等部门相关的证照和印章，提供了厂某及其有关设施设备，委派服务八团冶炼厂某行生产经营的工作人员，履行了协议中的全部承诺。八团冶炼厂某协议生效后亦部分履行了协议，到位了生产经营人员，注入了经费，开展了生产经营活动，刘某并签字批准了因经营开支的有关费用。2、八团冶炼厂某重违约。没有把项目所需的全部生产设备到位，没有按月支付固定合作款即承包金；在履约月余后，于2007年1月25日要求终止合作协议；自2007年5月起至今，无理拒付约定的承包金。3、原判认定“顺天铝业公司至今一直未向汨罗市环某保护局报批年产2000吨铜杆（技改）项目的环某文件”与事实不符。事实上，2006年10月顺天铝业公司就向汨罗市环某局报批了该项目，岳阳市环某局根据汨罗市环某局的呈报和本企业的申报资料，经反复考察评估，于2007年3月21日正式批准同意，并于2007年3月22日将岳阳市环某保护局《建设项目环某影响评估核定表》转到汨罗市环某局。协议签订后，应由八团冶炼厂某行设备安装，环某部门才能进行后续环某，因被上诉人未进行设备安装而使后续环某工作无法进行，责任某属于被上诉人，但原审判决却含糊不清，没有划分责任。三、判决适用法律错误。1、原审判决认定合同承包金条款无效，违反了《合同法》第某十二条的相关规定，且以废止的《经济合同法》及最高人民法院1990年相应的“解答”来认定固定承包金的“保底条款”无效，于《合同法》相悖;2、原审判决解除合同违法。依据《合同法》第107条规定，被上诉人应继续履行合同：付清拖欠2007年5月至11月计七个月的合作款(承包金)32.2万元，付清2007年12月至2008年12月的合作款(承包金)59.8万元;否则，依照《合同法》第108条预期违约的规定，支付2009年1月至2009年11月的承包金50.6万元，并按约定支付违约金15万元。3、原审判决违背客观事实，认定“合同未实际履行”，并据此认定“对被告损失不大”，且将被上诉人应当承担的15万元违约金降为10万元，于法无据。故请求：一、撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求;二、判令被上诉人继续履行合同，支付承包金92万元;三、判令被上诉人支付15万元违约金。
上诉人钟某上诉提出：其作为顺天铝业公司的法定代表人，代表公司作出的任某行为，只能由公司负责。原审判决我承担连带责任，显属违法。故请求撤销原判，驳回被上诉人八团冶炼厂某诉讼请求。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审另补充查明：顺天铝业公司与八团冶炼厂某订的《合作协议书》约定：1、由顺天铝业公司委派一名会计管理公司的财务、财产及资金帐，并为主协调处理周边关系和企业与政府职能部门的关系，办理企业报税、开票等手续，并管理企业牌证和印章(银行印鉴由双方共同管理)，配合八团冶炼厂某展生产经营活动，代缴税费、环某、电费等应缴费用，办理证照年审。2、八团冶炼厂某营业执照核定的经营范围组织生产经营，委派助理会计、出纳各一名管理公司的现金帐和物资帐等，承担生产经营中的税费、环某、管理费等，其中应缴国税部分按每次销售额的5.3%在开票前预存企业银行账户内，提供全部生产经营的管理。协议经营期间，八团冶炼厂某顺天铝业公司进行了管理，并以该公司名义对外开展相应的经营业务及开具发票;顺天铝业公司亦向税务机关办理了纳税的电子申报手续，并代缴了开展前述业务的相应税款。八团冶炼厂某顺天铝业公司名义对外进行了相应的财务支付，2007年2月6日，经八团冶炼厂某派的刘某对该厂某出明细予以审查，并签字同意承担全部开支x.16元，其中缴纳国税x.75元、地税2635.44元、办理电子申报2100元、招待费用1120元、支付2006年12月至2007年2月聘请员工工资x元、其它费用157.97元、支付给聘请员工贺伟民、皮明华的生活补贴合计2100元。八团冶炼厂某皮明华在离开汨罗时，将由八团冶炼厂某管的顺天铝业公司法人的银行印鉴归还给了顺天铝业公司。
再查明：原白水光大铜铝材厂某1993年5月设立，属汨罗市X镇属小型集体经济，主要产品为年生产750吨的铜杆。顺天铝业公司在工商部门办理公司注册登记时，向汨罗市环某保护局申报了150吨废铝加工改建项目立项，2006年4月18日通过环某保护审查，审查意见为“该项目符合国家产业政策、选址利用了原白水铜材厂某某，我局同意立项，建设单位须尽快开展项目的环某工作，经岳阳市环某保护局批准后方可开工建设”。2006年4月20日在质量管理部门取得编号（略）的《湖南省产品标准实施证书》。岳阳市环某保护局于2007年3月21日对上诉人顺天铝业公司年产2000吨铜杆(技改)项目出具《建设项目环某影响评价核定表》，核定意见为“本项目为废铜再生技改项目，熔炼炉为工频电炉，总投资200万元，同意委托汨罗市环某保护局审批”。顺天铝业公司的注册资金50万元，股东钟某于2006年4月13日以现金方式全额缴入设立公司指定的银行帐上，岳阳金信有限责任某计师事务所亦出具了验资报告。
本院二审认为：上诉人顺天铝业公司与被上诉人八团冶炼厂某平等、自愿的基础上签订的《合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反《合同法》关于合同无效的禁止性规定，对协议的法律效力应予确认，而协议双方的权利与义务应接受其拘束与规范。依据《合作协议书》的约定，八团冶炼厂某用顺天铝业公司的资质、厂某、设备，以顺天铝业公司名义自主进行生产经营，顺天铝业公司仅派人协调，特别是约定合作期间的债权债务等由八团冶炼厂某担，合作终止后，各自投入的财产归各自所有，顺天铝业公司仅收取固定收入，这些约定符合承包经营的特征，该协议实质为企业承包经营协议，约定的所谓“固定红利”实为承包款。原审认定联营关系不当，应予纠正。八团冶炼厂某合同履行过程中，单方面无故违反协议，任某终止《合作协议书》的履行，并退出以顺天铝业公司名义对外的经营活动，对双方签订的《合作协议书》已构成根本性违约，应承担违约责任。
本案纠纷存在如下几个焦点问题：一是协议是否实际履行，
二是顺天铝业公司履行协议时，在申报环某影响评价文件方面是否存在违约的情形，三是终止协议后责任某何承担，四是上诉人钟某是否承担民事责任。
首先是协议是否实际履行。协议自2006年11月15日签订之日起开始发生法律效力，合同双方亦自签订之日起即开始履行，一方面顺天铝业公司出示了工商、税务等相关证照、印章，提供了生产厂某、生产设备设施，并委派贺伟民参与协调，还将公司的银行印鉴交给八团冶炼厂某行使用，并在税务部门办理了电子申报手续，为八团冶炼厂某对外经营开具了相应发票及代缴相应税款，亦办理了相应的环某审批手续等;另一方面八团冶炼厂某汇100万元作为经营资金，指派皮明华负责生产经营并保管顺天铝业公司的银行印鉴，对外以顺天铝业公司名义开展了相应的经营业务，支付员工工资等。这一系列行为均表明双方已实际履行协议，而原审判决却认定协议双方没有实际履行《合作协议书》，明显与客观事实不符。
其次是顺天铝业公司履行协议时，在申报环某影响评价文件方面是否存在违约的情形。《合作协议书》明确约定顺天铝业公司提供原有厂某及生产设施，经营项目尚须八团冶炼厂某据《合作协议书》投入项目所需的全部生产设备和所需的全部流动资金后才能具备开工生产条件;且只有在承包项目启动后，才能启动环某影响评价的审批程序。协议签订后，顺天铝业公司及时向有关部门申报了项目的环某文件，且已经岳阳市环某保护局核定同意并委托汨罗市环某保护局审批。项目的环某影响评价尚在审批过程中，八团冶炼厂某方面退出协议，对没有完成审批程序，责任某应由顺天铝业公司承担。汨罗市环某保护局对顺天铝业公司的废铝加工项目的处罚与八团冶炼厂某经营项目没有关联，且该行政行为在《合作协议书》签订前已由顺天铝业公司履行完毕，并由行政机关作了结案处理。故八团冶炼厂某于顺天铝业公司在协议签订前尚不具备开工生产条件与资格的辩解，与事实不符，不予支持。
三是终止协议后责任某何承担。八团冶炼厂某协议履行期限届满之前，明确函告顺天铝业公司终止协议履行，双方已丧失相互信任某基础，《合作协议书》无法继续履行，且协议的履行期限即将届满，已无继续履行的条件，依法应予终止。协议终止后，八团冶炼厂某按实际履行承包合同的期间，向顺天铝业公司支付承包期间的承包款。承包从2006年11月15日合同签订之日起算，至八团冶炼厂某面函告解除合同的2007年1月23日止，共计69日。依据协议，第某年顺天铝业公司每月获得不少于4.6万元的收益，故八团冶炼厂某向顺天铝业公司支付实际承包期内的承包款项为10.58万元，而原审法院对其关于支付协议款项即承包款的反诉请求判决全部驳回，确属不当。八团冶炼厂某当对单方终止《合作协议书》的履行承担违约责任，原审法院根据本案实际情况，将协议约定的违约金15万元酌情核减至10万元，并无不当。
四是上诉人钟某是否承担民事责任某题。上诉人顺天铝业有限公司系由钟某作为自然人独资开办的一人有限责任某司，在办理工商登记注册时，钟某已经一次足额缴纳公司章程规定注册资本的出资额，依法应以其认缴的出资额为限对公司承担责任。在本案审理中，尚无证据证明股东钟某滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，存在严重损害公司债权人利益的行为。故对钟某上诉提出其对公司的民事行为不应承担民事责任某上诉请求，应予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某十二条、第某十一条第(二)项、第某十四条第(二)项、第某百零八条、第某百一十四条、《中华人民共和国公司法》第某条、第某十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、第某百五十三条第(二)、(三)项之规定，判决：一、维持汨罗市人民法院(2008)汨民初字第X号民事判决主文部分第某项、第某、第某项、第某项;二、撤销汨罗市人民法院(2008)汨民初字第X号民事判决主文部分第某项、第某项;三、八团冶炼厂某顺天铝业公司支付承包款10.58万元;四、驳回顺天铝业公司的其他反诉请求。本判决确定的款项均在判决生效后10日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5800元、反诉案件受理费x元，二审案件受理费x元，合计x元，由顺天铝业公司负担x元，由八团冶炼厂某担x元。
八团冶炼厂某请再审称，①、二审判决认定其与顺天铝业公司为企业承包经营关系没有事实依据，而应为合伙型联营合同关系。②、认定我方违约没有事实依据，违约的是顺天铝业公司，故判决我方支付10万元违约金是错误的。③、判决我方支付10.58万元承包款亦没有事实依据，时间计算上更有明显错误。④、二审判决钟某不承担本案民事责任某适用法律错误，钟某应承担本案连带责任。请求再审依法改判。
顺天铝业公司辩称，二审判决的违约金和承包款因均未按合同约定计算而太少，请求再审依法处理。
本院再审对二审查明的事实予以确认。
本院再审认为：㈠、关于顺天铝业公司与八团冶炼厂《合作协议书》的性质问题。本案中，依据《合作协议书》的约定，八团冶炼厂某用顺天铝业公司的资质、厂某、设备，以顺天铝业公司名义自主进行生产经营，顺天铝业公司仅派人协调，特别是约定合作期间的债权债务等由八团冶炼厂某担，合作终止后，各自投入的财产归各自所有，顺天铝业公司仅收取固定收入。从该约定中可以看出顺天铝业公司既不参与经营，又不承承担民事责任，其不符合合伙型联营的特征。故本院二审认定该协议符合承包经营的特征，实质为企业承包经营协议，约定的所谓“固定红利”实为承包款并无不当。
㈡、关于何方违约的事实及责任某担问题。在合同履行过程中，顺天铝业公司已按约定履行了合同义务，无违约行为。虽汨罗市环某保护局于2006年7月10日曾以顺天铝业公司建设铝冶炼加工项目，未依法向该局报批建设项目环某影响评价文件，擅自开工建设为由，对顺天铝业公司作出罚款5万元的行政处罚。但同年11月10日，该局以当事人已履行为由，出具结案证明，而本案双方当事人签订《合作协议书》的时间为2006年11月15日，是在处罚已结案之后，况且汨罗市环某保护局对顺天铝业公司的废铝加工项目的处罚与八团冶炼厂某经营项目没有关联，于本案合同履行没有影响。协议签订后，顺天铝业公司及时向有关部门申报了项目的环某文件，且已经岳阳市环某保护局核定同意并委托汨罗市环某保护局审批，而项目的环某影响评价审批只有在八团冶炼厂某入项目所需的全部生产设备和所需的资金，承包项目启动后，具备开工生产条件时才能启动环某影响评价的审批程序。因八团冶炼厂某方面退出协议，没有完成审批程序，责任某在由顺天铝业公司。故顺天铝业公司在本案中无违约行为，不应承担本案责任。而八团冶炼厂某方面退出协议的事实清楚，已构成违约，理应承担本案的违约责任。在原一审判决确认八团冶炼厂某方面违约，并由八团冶炼厂某付违约金10万元给顺天铝业公司时，八团冶炼厂某有上诉，亦可视为其对存在违约事实和承担支付违约金10万元责任某认可。
㈢、关于应否由八团冶炼厂某付10.58万元承包款的问题。八团冶炼厂某方面提出解除合同，除承担违约金外，仍应按协议向顺天铝业公司支付每月应不少于4.6万元承包期间的承包款。因协议约定的经营期限为2006年12月1日至2009年11月30日，故本院二审判决确认从合同签订之日的2006年11月15日起计算承包款确有不妥，应从2006年12月1日起开始计算承包款。然而，二审判决是以八团冶炼厂某面函告解除合同的2007年1月23日为截止日计算承包款也不尽合理，因该日期仅为八团冶炼厂某方通知之日期，其并未征得顺天铝业公司的同意，不是双方协商一致的解除合同之日，故二审判决以2007年1月23日为计算承包款的止日亦有不妥。综合均衡上述情况，本院再审对二审计算的承包款10.58万元可予以确认。
㈣、关于钟某应否承担本案民事责任某问题。顺天铝业公司虽系由钟某作为自然人独资开办的一人有限责任某司，在办理工商登记注册时，钟某已经一次足额缴纳公司章程规定注册资本的出资额，依法应以其认缴的出资额为限对公司承担责任。在本案审理中，八团冶炼厂某无证据证明股东钟某滥用公司法人独立地位和股东有限责任，人格混同，逃避债务，存在严重损害公司债权人利益的行为。故在没有对顺天铝业公司的公司人格予以否认的情况，不应由钟某个人承担本案的民事责任。
综上所述，八团冶炼厂某请再审的理由均不能成立，本院不予采纳，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百八十六条第某款、第某百五十三条第某款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2009）岳中民二终字第X号民事判决。
本判决系终审判决。
审判长刘某盛
审判员胡铁霞
审判员邓怡
二O一一年五月二十日
书记员许震鹏
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