湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
(2011)岳中民三终字第X号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司岳阳市云溪支公司,住所地（略）。
负责人张某，公司经理。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司员工，住（略）。
被上诉人（原审原告）殷某甲，男，X年X月X日出生，汉族，私企职员，住（略）（原审原告）尹某，女，X年X月X日出生，汉族，私企职员，住（略）。
上述两被上诉人的共同委托代理人殷某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述两被上诉人的共同委托代理人尹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）袁某，男，X年X月X日出生，汉族，巴陵石化职工，住（略）。
委托代理人沈辉，湖南嘉华律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳市云溪支公司（以下简称平安财保云溪公司）因与被上诉人殷某甲、尹某，被上诉人袁某机动车交通事故责任纠纷一案，不服岳阳市X区人民法院（2011）云民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员吴定波担任审判长，审判员姚孟君、王剑参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员朱某娟担任记录。上诉人平安财保云溪公司的委托代理人朱某某，被上诉人殷某甲、尹某的委托代理人殷某乙、尹某某，被上诉人袁某的委托代理人何辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月28日，殷某甲、尹某在岳化安居大道路边行走，袁某驾驶自己的湘x号轿车超车，将殷某甲、尹某撞伤。两人被送往岳化医院治疗。殷某甲住院治疗，于2011年5月13日出院，住院136天，花去医药费x元。2011年5月25日，岳阳市金盾司法鉴定所鉴定殷某甲为10级伤残；并建议自鉴定之日起全休120天；预计后段医疗费8000元。尹某也于2011年5月13日治愈出院，花去医药费x元。2011年5月25日，岳阳市金盾司法鉴定中心鉴定尹某为10级伤残，并建议全休100天，预计后段医疗费3000元和取内固定手术费x元。两次鉴定费1400元。2011年1月16日，岳阳市公安局金盆分局交警大队认定袁某驾驶机动车注意力不集中并违规超车，负事故全部责任。殷某甲、尹某系巴陵公司退休职工，分别于2008年10月7日在长沙县红梅花卉苗木有限公司签订了一份为期3年的《劳动合同书》。殷某甲月平均工资1800元，尹某1500元。殷某甲母亲79岁，共生育子女5人，殷某甲、尹某购买轮椅和座便器900元。袁某的湘x轿车于2010年12月24日向平安财保云溪公司购买了交强险和商业第三者责任险，交强险责任限额12.2万元，商业第三者责任险20万元。并约定违章超车绝对免赔率为10%。个案免赔500元。袁某已向殷某甲支付赔偿款5000元，支付医疗费x元。已向尹某支付医疗费x元。其中平安财保云溪公司已支付袁某赔偿款x元。袁某实际资金垫付5000+x+x-x=x元。殷某甲、尹某住院期间，由尹某的两个弟弟尹某东和尹某某护某。尹某东2010年全年收入x.7元，尹某某2010年全年收入x.3元，在护某期间，尹某东和尹某某所在单位巴陵公司未发放工资及奖金。平安财保云溪公司将殷某甲和尹某住院医疗费自费核减金额为x元。
原审法院经审理认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，殷某甲的损失为：住院医药费x元，后期医药费8000元，误工费148天×60元/天=8800元（计算至定残之日），护某137天×84.3元/天=x元（由尹某东护某），住院伙食补助费137天×12元/天=1644元，残疾赔偿金x.21×20年×10%=x元，被抚养人生活费4021元/年×6年÷5人=4825元，交通费酌情500元，营养费酌情3000元，法医鉴定费700元，精神抚慰金5000元，合计x元。
尹某的损失为：住院医药费x元，后期医药费x元，误工费148天×50元/天=7400元（计算至定残之日），护某137天×81元/天=x元（由尹某某护某），住院伙食补助费137天×12元/天=1644元，残疾赔偿金x.21×20年×10%=x元，交通费酌情500元，营养费酌情3000元，法医鉴定费700元，精神抚慰金5000元，轮椅和座便器900元，合计x元。
因袁某已购买了交强险，平安财保云溪公司应当赔偿殷某甲、尹某医药费x元，赔偿殷某甲误工费8800元、护某x元，残疾赔偿金x元，被抚养人生活费4825元，交通费500元，精神抚慰金5000元；赔偿尹某误工费7400元、护某x元，部分残疾赔偿金x元，交通费500元，轮椅和座便器900元，精神抚慰金4000元，共计x元。剩余部分x元+x元－x元=x元，应由袁某承担。
因袁某已购买了第三责商业险，平安财保云溪公司剔除殷某甲、尹某住院医疗费自费部分x元，按照保险合同约定依法承担(x-x)元×90%-500=x.5，袁某应承担x.5元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、殷某甲因交通事故各项损失为x元，尹某因交通事故各项损失为x元，合计x元。二、平安财保云溪公司在强制险内赔偿殷某甲、尹某x元。三、平安财保云溪公司在第三者商业险内赔偿殷某甲、尹某x.5元，已支付的x元应冲抵；四、袁某应赔偿殷某甲、尹某x.5元，已支付的x元应予冲抵，多余部分x.5应予退还。五、驳回殷某甲、尹某的其他诉讼请求。以上款项限被告于本判决生效后十日内付清，在执行时，平安财保云溪公司直接支付殷某甲、尹某x元，直接支付袁某x.5元。本案案件受理费1360元，由袁某负担。
宣判后，平安财保云溪公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原判对误工费、护某、精神抚慰金、营养费、鉴定费、被抚养人生活费认定有误，综上请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
被上诉人殷某甲、尹某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
被上诉人袁某答辩称，同意上诉人的意见，同时请求依法核减被上诉人的相关费用。
二审查明的事实与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：原判对误工费、护某、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、被抚养人生活费认定是否恰当。
焦点1、关于误工费认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中的伤者殷某甲、尹某虽然是巴陵石化的退休职工，但根据长沙县红梅花卉苗木有限公司提供的相关证据，证实自2008年以来，尹某在该公司从事安防保洁工作，殷某甲在该公司从事技术工作。并有相关的收入证明。原判据此认定殷某甲、尹某霞相应的误工费并无不当。平安财保云溪公司提出原判对误工费认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
焦点2、关于护某认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定，“护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。护某人员有收入的，参照误工费的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。”本案中，根据原判查明的事实，殷某甲、尹某在住院期间由尹某东、尹某某护某，并还提供了两个人的收入减少证明及考勤记录等相关证据，可以证明殷某甲、尹某的护某人员收入减少情况，原判据此认定相应的护某并无不当。平安财保云溪公司提出原判对护某认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
焦点3、关于精神损害抚慰金的认定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场某、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中根据岳阳市金盾司法鉴定所的鉴定意见，殷某甲、尹某均构成十级伤残，并且在本次交通事故中两人均不负责任。原判根据二人伤情各酌情认定5000元的精神损害抚慰金并无不当。平安财保云溪公司提出原判对精神损害抚慰金认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
焦点4、关于营养费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，殷某甲、尹某均构成十级伤残，并且二人的诊断证明书中都有加强营养的意见。原判根据二人的伤情各酌情认定3000元营养费并无不当。平安财保云溪公司提出不应认定营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
焦点5、关于鉴定费认定问题。本案中殷某甲、尹某二人在事故中遭受损伤，对二人伤残进行的鉴定是必然会发生的费用，属于本次交通事故的直接损失，理应由平安财保云溪公司进行赔偿。平安财保云溪公司提出不应赔偿鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
焦点6、关于被抚养人生活费认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”本案中殷某甲构成十级伤残，家里有需要抚养的老母，原判根据殷某甲的伤情计算相应的被抚养人生活费符合法律规定。平安财保云溪公司提出不应赔偿被抚养人生活费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费740元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳市云溪支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴定波
审判员姚孟君
审判员王剑
二0一一年十一月十一日
书记员朱某娟
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