湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2011）衡中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）衡阳市合丰建材实业有限公司，住所地衡阳市X村X号。
法定代表人李某甲，该公司董事长。
委托代理人莫彬彬，湖南莫彬彬律师事务所律师。
委托代理人梁鹤林，湖南莫彬彬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某，男。
委托代理人胡文平，衡南县茶市法律服务所法律工作者。
原审被告李某乙，男。
委托代理人何海波，湖南溥天律师事务所律师。
原审被告罗某，男。
上诉人衡阳市合丰建材实业有限公司（以下简称合丰建材公司）因与被上诉人陈某、李某乙、罗某雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2011）南法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2011年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人合丰建材公司的委托代理人莫彬彬、梁鹤林，被上诉人陈某及其委托代理人胡文平，原审被告罗某及李某乙及李某乙的委托代理人何海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月5日，罗某需要水泥，于是通过李某乙联系合丰建材公司开票员申素花在合丰建材公司购买18吨水泥。李某乙、罗某、合丰建材公司之间事先均无书面购销合同，合丰建材公司的业务员申素花以公司签约经销商刘玉凤的名义开票、发货，由江孝开驾驶湘x大货车将水泥运往罗某家。按惯例，装卸工由合丰建材公司派员随车同行，但当天合丰建材公司没有装卸工，于是申素花要李某乙联系装卸工刘玉玲，刘玉玲又联系陈某，二人在107国道河市X路段登上江孝开的车同往罗某家。车到达罗某家后，刘玉玲及陈某开始卸水泥，陈某在车上提水泥，刘玉玲在地面背水泥，刚卸几包水泥，陈某不幸从车上摔下来，陈某受伤后，先后被送至中国人民解放军169医院和衡南县第五人民医院、第四人民医院治疗。后经法医鉴定，陈某左股骨上段螺旋形骨折，构成九级伤残。
对于双方当事人争议的事实，原审认定如下：
一、关于谁是本案雇佣关系的适格主体，本案责任应由谁承担的问题。原审认为，从购销关系分析，罗某为水泥的购买方。罗某先联系李某乙，李某乙再联系申素花，则申素花应为销售方，当时，约定的价格为345元/吨就包含运费和装卸费，安排装卸工也是申素花要李某乙通知的，事后，申素花从李某乙处收回18吨水泥的货款6210元，又将运费和装卸费给司机江孝开发放。李某乙在其中只是起到联系和介绍作用，并未参与经营，也未从中获利，故罗某、李某乙均不是本案雇主。申素花作为合丰建材公司的业务员，开票、发货与其职务有关，应视为代表公司的职务行为，为有权代理，合丰建材公司为水泥的销售方，即为装卸工刘玉玲、陈某的雇主。合丰建材公司作为销售方，为罗某提供了运输、装卸服务，陈某卸货应为受公司雇请，陈某在卸货过程中受到损伤，该公司应承担赔偿责任。
二、关于陈某的各项损失赔偿数额的问题。根据有关规定，原审法院确认陈某的各项损失共计x元。具体情况如下：1、残疾赔偿金x元(4910元×20年×20%)；2、已发生医药费x.7元，陈某只请求赔偿x元，法院认定x元；3、取内固定手术费8000元；4、出院后期治疗费4000元；5、护理费697元(x元÷365天×16天)；6、住院伙食补助费192元(16天×12元)；7、误某x元(x元÷12×10个月)；8、营养费酌情认定300元；9、交通费酌情认定300元；10、精神损害抚慰金酌情认定为1000元。
原审认为，陈某接受合丰建材公司业务员的派遣从事卸货工作，在卸货过程中遭受人身损害，合丰建材公司应负赔偿责任。但陈某在劳务中未尽到安全注意话务，自己也有一定过错，应自负一定责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：一、由被告衡阳市合丰建材实业有限公司赔偿原告陈某各项损失的70%，即x元，限本判决生效后一个月支付；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，由被告衡阳市合丰建材实业有限公司负担。
上诉人合丰建材公司不服原审判决，向本院上诉称，一、本案存在两个连环购销合同关系，即李某乙与合丰建材公司之间的买卖关系，罗某与李某乙之间的买卖关系，原审以罗某联系李某乙，李某乙再联系申素花，申素花应为销售方含糊的推理，认定李某乙系代理行为明显有误；二、本案所涉水泥运输、卸车义务应由水泥“经销商”李某乙负责。李某乙以其他经销商的名义到上诉人处订购水泥，在没有特别约定的情况下，李某乙对其订购水泥应该由其承担运输、送货义务，上诉人没有运输、装卸义务；三、本案雇佣关系的主体是原审被告李某乙和被上诉人陈某云，而不是上诉人与被上诉人陈某云，原审认定上诉人与陈某云存在雇佣关系没有任何依据。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人陈某云对上诉人合丰建材公司的诉讼请求，由原审被告李某乙对承担本案的赔偿责任。
为支持其上诉请求，二审期间向法院提供了1份证据。
证据一、上诉人的委托代理人向江孝开所作的调查笔录，以证明被上诉人陈某云是原审被告李某乙雇请从事运输和卸车的。
被上诉人陈某云答辩称，本案应由谁承担责任，是法院裁判的问题，被上诉人陈某云应得到赔偿。请求二审法院依法判决。
原审被告李某乙答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人是水泥的销售方，且其出售水泥的单价中包括了运费和装卸费，李某乙不是本案的雇主；二、根据相关法律规定，二审案件只针对上诉人的上诉请求进行审理，故对上诉人在庭审中提出的原审法院程序违法应不予审理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告罗某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人陈某云，原审被告李某乙、罗某均没有提供新证据。
经庭审质证，被上诉人陈某云对合丰建材公司提供的证据的真实性、合法性及关联性均提出了异议，认为该调查笔录江孝开所说的不真实，与原审法院向其调查和被上诉人的委托代理向其所作的调查陈某不一致，应不予采信。
经庭审质证，原审被告李某乙对合丰建材公司提供的证据的真实性、合法性提出了异议，认为该证据属证人证言，证人没有特殊情况，应当依法出庭作证，而证人江孝开没有出庭作证；另外，作为调查人的二位律师，应该要向被调查人出示调查人的律师执业证，并告知被调查人应如实陈某及相应的法律规定，而该份调查笔录没有依上述程序进行。故该调查笔录不能作为认定事实的依据。
经庭审质证，原审被告罗某同意原审被告李某乙的质证意见。
对合丰建材公司提供的证据，本院经审查认为，该份调查笔录是本案一审判决后上诉人所作的调查笔录，不是新证据；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，证人江孝开应当出庭作证而未出庭作证；江孝开在该份调查笔录中所作的陈某与原审法院于2011年3月18日向其所作的谈话笔录陈某不一致。故本院对该份证据不予采信。
经审理查明，除对原审查明的按惯例，装卸工由合丰建材公司派员随车同行，但当天合丰建材公司没有装卸工，于是申素花要李某乙联系装卸工刘玉玲，刘玉玲又联系陈某的事实不予认可外，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
另查明，装卸工刘玉玲是李某乙通知的，然后刘玉玲又联系了陈某云。
还查明，申素花以合丰建材公司其他代理商的名义，按320元/吨的价格，为李某乙从合丰建材公司购买了18吨水泥。
本院认为，本案双方争议的关键焦点是，谁是本案被上诉人陈某云的雇主。本案中原审被告罗某要求原审被告李某乙购买18吨水泥，李某乙向联系了合丰建材公司的职员申素花，李某乙是合丰建材公司与罗某之间的中间商，而非代理人和介绍人，且李某乙在涉案水泥买卖合同中，获2元/吨的差价款36元。另外，被上诉人陈某云及案外人刘玉玲系李某乙所雇请的，李某乙应为陈某云及刘玉玲的雇主，而非合非合丰建材公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…..”的规定，被上诉人陈某云在本案卸水泥过程中遭受人身损害，应由原审被告李某乙承担赔偿责任。上诉人合丰建材公司上诉称其与被上诉人陈某云之间不是本案雇佣关系的雇主的理由成立，本院予以采纳。综上，原审认定事实错误，应予纠正。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡南县人民法院（2011）南法民一初字第X号民事判决第二项；
二、撤销湖南省衡南县人民法院（2011）南法民一初字第X号民事判决第一项；
三、原审被告李某乙赔偿被上诉人陈某云医药费、误某、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计x元的70%即x元，此款于本判决生效后一个月内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费共计1000元，由原审被告李某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长肖剑星
审判员何闰英
审判员王洪峰
二○一一年九月二十六日
书记员王蓉
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误某的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
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