原公诉机关西安市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化程某，案发前暂住（略）。原系西安大唐顺达车队驾驶员。2010年9月24日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于西安市X区看守所。
辩护人陈某某、李某某，陕西方新律师事务所律师。
原审被告人程某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程某，案发前暂住（略）。原系西安西骏新材料有限公司（以下简某西骏公司）职工。2010年9月24日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于西安市X区看守所。
原审被告人周某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程某，案发前暂住（略）。原系西骏公司职工。2010年9月24日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于西安市X区看守所。
西安市X区人民法院审理西安市X区人民检察院起诉指控被告人程某、周某、史某犯盗窃罪一案，于2011年8月5日作出（2011）未刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人史某不服，提出上诉。本院于2011年8月31日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2010年8月中旬的一天，被告人程某趁其在西骏公司环保车间上夜班之机，窜入公司原料车间，盗得镝铁渣4袋，共计160公斤。后与被告人周某将赃物藏在被告人史某驾驶的罐车驾驶室内，经被告人程某通知被告人史某后，由被告人史某将镝铁渣偷运出厂区交给被告人程某。被告人程某将盗得的镝铁渣以每袋500元的价格卖给高某（身份不详），获赃款2000元。
2、2010年8月中旬的一天，被告人程某又趁上夜班之机，再次窜入其公司原料车间，盗得镝铁渣5袋，共计200公斤。后与被告人周某将赃物藏在被告人史某驾驶的罐车工具箱内，由被告人史某偷运出厂区，被告人程某将盗得的镝铁渣以每袋500元的价格卖给高某，获赃款2500元。
3、2010年9月初的一天，被告人周某趁上夜班之机窜入其公司原料车间，盗得镝铁渣4袋，共计160公斤。后与被告人程某将赃物藏在被告人史某驾驶的罐车驾驶室内，由被告人史某偷运出厂区。被告人程某将盗得的镝铁渣以每袋500元的价格卖给高某，获赃款2000元。
4、2010年9月23日，被告人程某指使被告人周某从公司原料车间盗取钬铁渣1.175公斤、钇铕富集物0.425公斤。被告人周某携带原料出厂门时被公司保卫人员查获并报警。经鉴定被盗镝铁渣价值x元、钬铁渣价值258元、钇铕富集物价值28元。
综上，被告人程某、周某参与盗窃四次，价值人民币x元；被告人史某参与盗窃三次，价值x元。被告人程某分得赃款3400元，被告人周某分得赃款3100元。
原审法院认定上述事实的证据有：1、受理公民报警求助情况登记表，证明西骏公司保安人员于2010年9月23日零时许将携带两包稀土原料（1.6公斤）出厂门的被告人周某当场抓获。2、张某报案材料，证明他接到公司保安队长报告称2010年9月23日凌晨许将携带稀土原料的周某抓获，周某供认从同年8月上旬至9月中旬伙同员工程某偷公司原材料13袋。3、抓获经过，证明西安市公安局未央分局阿房宫派出所民警于2010年9月23日从西骏公司保卫科将程某、周某带回该所；2010年9月24日9时许史某到案。4、证人张某证言，证明西骏公司保安2010年9月23日零时许对出入人员检查时，查获周某随身公司稀土原料1.6公斤出厂，周某承认是自己偷的，还交代他伙同程某共偷了三次原料，共计13袋520公斤，放在出厂的汽车上拉了出去。5、证人张某、简某某证言，证明2010年9月23日零时许，他们值班时，检查中发现周某携带两包稀土原料出厂。周某还交代他和程某共偷厂里13袋原料。6、证人王某某证言，证明2010年8月中旬，在原料车间大门右侧放了8吨左右的镝铁渣，他的车间丢过镝铁渣。7、提取笔录及照片，证明周某被查获时携带2包黑色原材料（钬铁渣、钇铕富集物）出厂门。8、扣押及发还物品清单，证明从被告人周某处扣押的钬铁渣、钇铕富集物已发还西骏公司。9、价格鉴定结论书，证明镝铁渣520公斤，价值x元；钬铁渣1.175公斤，价值258元；钇铕富集物0.425公斤，价值28元。10、被告人程某供认，2010年9月22日晚他让周某拿原料车间的原料带出去化验，以便卖的时候不吃亏，第二天早上知道周某被抓了，自己也被抓了。他和周某还从厂里偷过三次原料。第一次是8月中旬，周某帮他把4袋他事先放在原料车间内的原料抬到史某的罐车驾驶室里。他给史某打电话让史某带点东西出去，史某同意了，后来他到北石桥下等史某的车，把原料从史某的车上卸下来后用雇来的面包车拉到等驾坡卖了2000元，他是史某的表哥，史某劝他不要偷东西。第二次他又和周某将5袋原料装在史某的车上工具箱里，由史某拉出厂在北石桥下将原料交给他，他将原料拉到等驾坡卖了2500元。第三次是2010年9月中旬，他事先让周某放了4袋从原料车间偷出来的原料，过了二、三天他和周某将4袋原料抬到史某的车上驾驶室，他到三环北石桥下等史某的车，卸下原料后拉到等驾坡卖了2000元。一共分给周某3100元，给史某分钱但史某没要。11、被告人周某供认，2010年9月22日晚程某给他打电话让他取1—2公斤稀土带出去，第二天中午到北石桥村路边给程某，他就自己到原料车间取了两种原料，晚12时（即23日凌晨）许下班拿着原料出门时是被保安发现。自己和程某还偷了公司原料镝铁渣3次13袋，自己亲自偷了4袋，东西都是和程某一块装上罐车拉出去的。12、被告人史某供认，他在大唐顺达车队开车，车队规定不允许给个人捎带厂里任何东西。程某是他表哥，他帮助程某从厂里往外捎带过两回东西，是西骏公司的原材料，因为是亲戚，抹不开面子，所以就捎了。13、被告人程某、周某、史某三人的户籍证明。据此，原审法院认为，被告人程某、周某、史某以非法占有为目的，程某、周某四次盗窃（史某参与三次盗窃）西骏公司的稀土原料（其中一次盗窃未遂），犯罪数额巨大，三被告人的行为依法构成盗窃罪，应予惩处。被告人周某盗窃行为被发现后，主动如实交代了自己参与的全部盗窃犯罪事实，认罪态度较好，且参与共同犯罪是受程某指使，可从轻处罚。被告人史某有自首情节，其参与犯罪亦是受史某指使，且未分得赃款，可从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人程某有期徒刑六年、并处罚金1万元，判处被告人周某有期徒刑五年、并处罚金1万元，判处被告人史某有期徒刑三年，并处罚金5000元，被告人程某、周某违法所得继续追缴。
史某上诉及其辩护人辩护的主要理由是：1、上诉人史某属于被动介入共同犯罪，应属于从犯；2、史某有自首情节；3、史某只参与前二次盗窃犯罪，原判决认定史某参与第三次盗窃犯罪证据不足。综上，请求二审法院予以改判，对上诉人史某减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人程某、周某经预谋四次盗窃西骏公司稀土原料其中三次由上诉人史某拉出厂外、一次未遂的盗窃犯罪事实是清楚的，据以证明上述犯罪事实的证据业经原审法院庭审举证质证，证据确实充分，可以定案，本院予以确认。对史某及其辩护人关于史某没有参与第三宗犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，原判决认定程某、周某前二宗盗窃的稀土原料均是由上诉人史某的车拉出厂外，依据原审被告人程某、周某的供述，第三宗盗窃也是由程、周某人将偷的稀土原料放在了史某驾驶的车上，而该车就是由史某驾驶的，再依据程某的供述他又不认识驾驶该车的其他人，故史某及其辩护人关于史某没有参与第三宗盗窃犯罪的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不予采纳。其辩护人关于史某在本案中应属从犯的辩护意见，经查，虽然史某没有参与犯罪预谋，但程某、周某三次盗得的稀土原料均是由史某的车拉出厂外的，造成了西骏公司x元的经济损失，其在共同盗窃犯罪中起到了不可或缺的作用，故其关于从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人程某、周某以非法占有为目的，经预谋四次盗窃西骏公司的稀土原料(其中一次未遂)，上诉人史某帮助原审被告人程某、周某三次盗窃西骏公司价值x元的稀土原料，其行为均依法构成盗窃罪，应予惩处。鉴于上诉人史某没有参与犯罪预谋，是程某、周某将盗得的镝铁渣放在史某驾驶的车上后才由程某告诉史某的，其参与共同犯罪具有一定的被动性，且事后没有分得赃款，并且还曾劝阻程某的盗窃行为，事发后又主动投案自首，其主观恶性较小，可对其减轻处罚，故应予改判。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西安市X区人民法院（2011）未刑初字第X号刑事判决第一、二、三、四项对原审被告人程某、周某的定罪量刑和对上诉人史某的定罪及附加刑部分即被告人程某犯盗窃罪判处有期徒刑六年、并处罚金1万元；被告人周某犯盗窃罪判处有期徒刑五年、并处罚金1万元；被告人史某犯盗窃罪的部分；被告人程某、周某违法所得继续追缴的部分。
二、撤销西安市X区人民法院（2011）未刑初字第X号刑事判决第三项对上诉人史某的量刑部分即判处有期徒刑三年。
三、上诉人史某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2010年9月24日起执行至2012年9月23日止），并处罚金5000元。
本判决为终审判决。
审判长胡军润
代理审判员张某
代理审判员王某
二Ｏ一一年十月九日
书记员张某
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