原公诉机关益阳市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因犯寻衅滋事罪于2010年5月14日被益阳市X区人民法院判处有期徒刑七个月，同年6月26日刑满释放。因涉嫌犯贩某毒品罪，于2011年2月25日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现押益阳市第某看守所。
益阳市X区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人夏某犯贩某毒品罪一案，于二0一一年六月三日作出（2011）赫刑初字第X号刑事判决。夏某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人夏某平时从事面包车出租，2011年1月中旬、2月10日，分两次开车到益阳市X路曹胜昔处，为吸毒人员叶玲购买毒品，每次购买100元约0.15克海洛因，共计0.3克，夏某从中获取车费40元，好处费60元。2月25日，当夏某再次帮叶玲购买毒品时，被公安机关当场抓获。
原审法院认为，被告人夏某违反国家对毒品的管理规定，多次贩某毒品，其行为已构成贩某毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。夏某辩称，只贩某了两次毒品。经查，吸毒人员叶玲及贩某人员曹胜昔证实，夏某帮叶玲在曹胜昔处购买了三次毒品，故对其辩解不予采纳。曹胜昔曾被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某款、第某十五条第某款、第某十二条、第某十三条之规定，判决：被告人夏某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金5000元。
夏某上诉提出，为叶玲第某次代购毒品的行为未遂，应依法认定贩某毒品的次数为两次，原审判决量刑过重，请求二审法院改判三年以下有期徒刑。
经审理查明，2011年1月中旬的一天和同年2月10日，上诉人（原审被告人）夏某两次驾驶湘x面包车到贩某人员曹胜昔在益阳市X路口的租住处，为吸毒人员叶玲代购毒品，每次均是购买100元的海洛因，共计约0.3克，夏某共计获取车费40元，好处费60元。2011年2月25日，夏某第某次驾驶湘x面包车到曹胜昔的租住处，准备为叶玲代购200元的毒品海洛因，夏某刚敲响曹胜昔租住屋的窗户玻璃，尚未与曹胜昔进行毒品交易，就被公安民警抓获。
上述事实有经查证属实的下列证据予以证实：
1、益阳市公安局赫山派出所赫公刑受字（2011）X号《接受刑事案件登记表》证明，2011年2月25日14时许，该所民警在赫山区X路口巡逻时发现曹胜昔家里有人在购买毒品，民警当场将购买毒品的嫌疑人夏某抓获，夏某交待是一个叫叶玲的给了他50元钱的好处费，要他来购买毒品的。
2、2011年3月2日，益阳市公安局赫山派出所制作的《抓获经过》证明，2011年2月25日14时许，夏某在赫山区X路口曹胜昔的租住处被该所民警抓获。
3、证人叶玲证明，我从2010年11月开始吸食毒品，一直在兰溪路口一个姓曹的人那里购买毒品。因为我知道有民警在兰溪路口抓吸毒人员，2011年1月中旬的一天下午2时许，我就到朝阳市场找了出租湘x面包车的夏某，我对他讲“你帮我去买一下毒品，我给你50元钱，其中20元是车费，另外30元是买毒品的好处费”，他讲要得。夏某开车到兰溪路口，我给了他100元买毒品的钱，用手指了姓曹的人的窗子对他讲“就在那个窗子那里”，夏某帮我买了一小包毒品，我在车上给了他50元钱。2011年2月10日下午2时许，我在朝阳市场找到夏某讲“你帮我去拿一次毒品，按原来的价”，夏某讲要得，我就上了他的车到兰溪路口。在车上，我给了他100元钱，过了几分钟，夏某交给了我价值100元的毒品，我就给了他50元钱。2011年2月25日下午2时许，我在朝阳市场对夏某讲“你去给我买一点毒品”，夏某讲“钱少了”，我说“算了，还是按原来的50元钱，又不是只搞这一次”，他就同意了。车子到了兰溪路口，我在车上给了他200元钱，讲“今天买200元钱的”。夏某下车后，我在车上等了一阵都没有看见他回来，我走下车，突然来了民警，将我带到了派出所，50元钱的好处费我还没有来得及交给夏某。
4、2011年2月25日赫山派出所制作的《辨认笔录》证明，当日17时30分至18时0分，叶玲在赫山派出所内对12张不同男性的照片进行辨认，叶玲指出X号照片上的人是3次帮她在曹胜昔处购买毒品的夏某。
5、证人曹胜昔证明，2011年2月25日下午2点多钟，赫山派出所的民警在我的租住屋了解情况时，我的窗子被人敲响了，有人来购买毒品，民警将一个男子当场抓获，这个男子于2011年1月中旬和2月初的一天下午分别在我这里购买了100元的毒品，每次0.15克。
6、2011年2月28日赫山派出所制作的《辨认笔录》证明，当日9时0分至9时10分，曹胜昔在赫山区X路口的租住处对12张不同男性的照片进行辨认，曹胜昔指出X号照片上的人分别于2011年1月和2月10日左右向他购买了100元钱的毒品，2011年2月25日下午2点多钟，该照片上的男子在向他购买毒品时被民警抓获。
7、上诉人夏某供述：2011年1月中旬的一天下午2时许，我在明珠酒店门口出租面包车，一个女子对我讲“你帮我到兰溪路口一个姓曹的死鬼子屋里去买一下毒品，我给你50元钱，其中20元是租车费，另外30元是好处费”，我讲“要得”。于是我驾驶自己的湘x面包车和这个女子一起到了兰溪路口，她给了我100元钱，指着一个棚子说“就是在那里拿毒品，你去敲窗子说买点毒品，对方就会给你了”。我拿着这个女子给的100元钱去买了毒品，回到车上后，她给了我50元钱。2011年2月10日下午2时许，这个女子在明珠酒店门口又找到我讲“你帮我去买一下毒品”，我讲“要得”，于是我又开车到兰溪路口帮她买了100元钱的毒品，得了50元钱的好处费。2011年2月25日下午2时许，这个女子在明珠酒店门口第某次找到我讲“你再帮我买一次”，我讲“你多加一点钱”，她讲还是按原来的，我讲“要得”。她给了我200元钱，要我去买毒品，我刚敲响窗户玻璃，还没有买到毒品，民警就冲上来将我抓获了。我共帮这个女子买了3次毒品，其中成功的2次，购买的毒品重量总计0.3克。
8、益阳市X区人民法院（2010）赫刑初字第X号《刑事判决书》证明，夏某曾因犯寻衅滋事罪于2010年5月14日被该院判处有期徒刑七个月。
9、户籍证明，证实夏某的身份信息情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）夏某违反国家毒品管理法规，为他人代购毒品，非法牟利，其行为已构成贩某毒品罪。夏某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。夏某上诉提出，为叶玲第某次代购毒品的行为未遂，应依法认定贩某毒品的次数为两次。经查，2011年2月25日夏某第某次为叶玲代购毒品，尚未进行毒品交易就被公安民警抓获，夏某第某次代购毒品非法牟利因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。但根据相关法律规定，犯罪未遂是犯罪行为的一种实施形态，未遂的犯罪行为仍然构成犯罪，原审判决认定夏某多次贩某毒品正确。夏某上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。经查，夏某第某次为叶玲代购毒品的行为系犯罪未遂，根据全案的犯罪事实和犯罪情节，依法可以比照既遂犯减轻处罚，故此上诉理由成立，本院依法予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，量刑失当，依法应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某款、第某十三条、第某十二条、第某十三条、第某十五条第某款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条（二）项之规定，判决如下：
一、维持益阳市X区人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决对被告人夏某的定罪部分。
二、撤销益阳市X区人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决对被告人夏某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）夏某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长秦有庆
审判员易政兴
审判员鲁毅东
二0一一年七月十三日
书记员田蜜
附录：
《中华人民共和国刑法》
第某百四十七条第某款走私、贩某、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第某走私、贩某、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第某款对多次走私、贩某、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第某十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第某十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第某十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第某十五条第某款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第某百八十九条第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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