原公诉机关益阳市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，女，X年X月X日出生，汉族，益阳市人，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月25日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年4月18日经该分局决定被取保候审，同年6月27日经益阳市X区人民法院决定被重新取保候审，同年8月8日经该院决定解除取保候审并被收监执行。现押益阳市第二看守所。
益阳市X区人民法院审理益阳市X区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯开设赌场罪一案，于二0一一年八月八日作出（2011）赫刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案的事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年7月至2011年3月，被告人徐某甲在朝阳市场X栋X号一楼门面开设电子游戏室，利用电子游戏机进行赌博，开设各种游戏赌博机14台，非法获利4万余元。案发后，被告人徐某甲被公安机关抓获归案，并由公安机关追缴其违法所得4万元。上述事实，被告人徐某甲在开庭审理过程中无异议，并有证人徐某乙、蔡某、黄某某的证言、物证照片、被告人徐某甲的抓获经过及户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人徐某甲以营利为目的，利用游戏机开设赌场，进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人徐某甲在庭审中认罪态度较好，且在公安机关已缴纳违法所得四万元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
原审被告人徐某甲上诉提出：1、14台游戏机中，实际可用游戏机只有10台，有4台已坏；2、开设游戏机的时间是2009年10月28日，而非2008年7月；3、实际赢利没有4万元，游戏机上的大部分积分是由儿子的朋友再加上亲戚、邻某等人累积起来的。请求从轻处罚。二审期间，徐某甲居住的早禾村村民委员会出具材料，证明徐某甲家庭生活困难，请求对徐某甲宣告缓刑。
经审理查明，上诉人（原审被告人）徐某甲于2008年7月开始，在自家所有的益阳市朝阳市场X栋X号一楼门面内开设电子游戏室，利用14台电子游戏赌博机进行赌博。2011年3月24日16时许，原审被告人徐某甲在营业中的电子游戏室内被公安机关抓获归案。公安机关已追缴其违法所得4万元。
证明上述事实的证据有：1、物证照片、扣押物品清单，证明了公安机关从原审被告人徐某甲处扣押14台电子游戏赌博机及每台赌博机积分的情况；
2、证人徐某乙（徐某甲之子，X年X月X日出生）的证言，证实明徐某甲因家中生活比较困难，于2008年7月在朝阳市场X栋X号自家门面开设电子游戏赌博室，开业至案发一直是14台赌博机。证人蔡某、黄某某的证言证实了他们于2011年3月24日下午16时许在徐某甲开设的电子游戏室玩赌博机，与徐某甲一起被公安人员传唤至派出所的情况，黄某某还证实徐某甲的电子游戏室是2008年开业的。
3、益阳市公安局赫山分局检查笔录，证明益阳市公安局赫山分局龙光桥派出所民警于2011年3月24日17时11分至17时30分对朝阳市X街X栋X号一楼门面内的游戏室检查，当时，游戏室内摆有14台各类赌博电游机，徐某甲坐在吧台后，黄某某、蔡某正在进行人机赌博。
4、益阳市公安局赫山分局（2011）第X号追缴非法所得、非法财物决定书，证明了公安机关已追缴徐某甲违法所得4万元的事实；益阳市公安局赫山分局赫公（龙）决字（2011）第X号和第X号公安行政处罚决定书证明了公安机关对蔡某和黄某某分别给予罚款300元处罚的事实。
5、抓获经过证明和户籍证明材料证明了徐某甲被公安机关抓获归案的事实和徐某甲的身份情况。
6、原审被告人徐某甲在公安机关对开设电子游戏室进行赌博的事实供认不讳，在一审开庭审理时亦未提出异议，其供述能够与上述证据相互印证。
原判认定事实清楚，证据充分，足以认定。原审被告人徐某甲提出原判认定事实错误的上诉理由，经查，与事实证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某甲以营利为目的，违反国家规定，开设电子游戏赌博室，进行赌博，设置电子游戏赌博机数量较多且设赌时间长，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。徐某甲归案后，能如实供述犯罪事实，积极退缴违法所得，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审定罪准确，但根据徐某甲犯罪情节较轻、有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等情况，结合徐某甲所在村民委员会出具的材料，考虑徐某甲家庭实际困难，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款之规定，可以对徐某甲宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市X区人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）徐某甲的定罪部分；撤销该判决对上诉人（原审被告人）徐某甲的量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。
本判决为终审判决。
审判长倪新献
审判员易政兴
代理审判员郑蓉
二０一一年九月二十三日
本件与原本核对无异
书记员熊达奇
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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