原告奥康集团有限公司。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人刘某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人何某，主任。
委托代理人许某某。
第三人钱某。
原告奥康集团有限公司（简称奥康公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年2月24日作出的商评字（2011）第x号《关于第（略）号“奥康x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年4月14日受理后，依法组成合议庭，并通知钱某作为本案第三人参加诉讼，于2011年8月2日对本案公开开庭进行了审理。原告奥康公司的委托代理人刘某，被告商标评审委员会的委托代理人许某某到庭参加了诉讼；第三人钱某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会就奥康公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的第（略）号“奥康x及图”商标异议裁定书所提复审申请而做出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
结合当事人复审的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、第（略）号“奥康x及图”商标（简称被异议商标）的申请注册是否构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指的情形；二、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第三十一条所指的“损害他人在先权利”的情形；三、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主要道德风尚或者有其他不良影响”的情形。
关于焦点问题一，虽然第x号、第（略）号和第（略）号“奥康AK及图”商标（统称引证商标二）在皮鞋上具有一定知名度，但其在本案中提交的证据不足以证明该商标已达到驰名程度，且本案中被异议商标指定使用的防潮剂等商品与引证商标二指定使用的皮鞋等商品行业特征区分明显，差异很大。被异议商标的注册使用，不足以导致相关公众误认为该商标与商标存在相当程度的联系，从而损害奥康公司利益。
关于焦点问题二，奥康公司在案证据不足以证明该商号“奥康”在被异议商标注册前，在被异议商标指定使用的防潮剂等同一种或类似商品所属行业或相关领域中在中国经过商业使用并具有一定知名度，因此，消费者接触到被异议商标时一般不会将其与奥康公司联系在一起或认为两者存在某种联系，进而对商品来源产生混淆误认，据此，奥康公司认为被异议商标的申请注册损害在先商号权的理由不成立。
关于焦点问题三，被异议商标文字及图形所表示的内容没有贬义或其他消极含义，因此被异议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。
此外，奥康公司称被异议商标是对其商标的摹仿并使用在相同或类似商品上，违反了《商标法》第九条的规定。但是，被异议商标指定使用的防潮剂等商品与第（略）号“奥康AK及图”商标（简称引证商标一）指定使用的工业用同位素等商品不属于相同或类似商品。因此，奥康公司该项主张缺乏事实依据。
综上，奥康公司所提异议复审理由不成立。根据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
原告奥康公司起诉称：一、被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款。被异议商标与引证商标系列均为相同商标。原告与第三人所在地均属于浙江省内，理应对“奥康”相关产业链知晓。原告在早于被异议商标申请日（2002年12月12日）前已经将“奥康”商标广泛使用，并在一定区域和范围内的消费者中享有较高的知誉度。二、被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条。原告方最早开始使用“奥康”作为商号的历史时间为1995年，并于2005年获得浙江省知名商号。被异议商标的申请注册行为明显具有搭便车嫌疑。此外，被异议商标系以不正当手段抢先注册原告商标。三、被异议商标与引证商标申请注册的商品服务之间的特定关联，投入使用的过程极易造成相关公众对商品来源的混淆和误认。综上，第x号裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号裁定，并判令被告重新做出复审决定。
被告商标评审委员会答辩称：其坚持在第x号裁定中的意见，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人钱某未参加本案诉讼，亦未提交意见陈述。
本院经审理查明：
被异议商标系第（略）号“奥康x及图”商标（见下图），由钱某于2002年12月12日向商标局）出注册申请，经商标局初步审定并公告。该商标指定使用的商品为第1类的“防潮剂；醋乙醋丁脂；氯丁二烯；皮革刷新化学品；纤维素”等。
被异议商标
奥康公司在异议复审程序中提出了4个引证商标，分别为：
第（略）号“奥康AK及图”商标，即引证商标一（见下图），申请日为2002年11月27日，核定使用在第1类的“工业用同位素；化学试纸；工业用粘合剂”等商品上，其商标专用期限止于2014年12月13日；
引证商标一
第x号、第（略）号和第（略）号“奥康AK及图”商标，统称引证商标二（见下图），其具体情况分别为：
引证商标二
第x号“奥康AK及图”商标，申请日为1991年9月21日，核定使用在第25类的“皮鞋；旅游鞋”等商品上，经续展，其商标专用期限止于2012年9月9日；
第（略）号“奥康AK及图”商标，申请日为2000年11月29日，核定使用在第25类的“服装；足球鞋；婚纱”等商品上，其商标专用期限止于2012年4月27日；
第（略）号“奥康AK及图”商标，申请日为1997年12月23日，核定使用在第25类的“鞋；帽；雨衣”等商品上，经续展，其商标专用期限止于2019年6月6日。
2009年4月22日，商标局就奥康公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2009）商标异字第x号“奥康x及图”商标异议裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。
奥康公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：一、被异议商标与引证商标相比较，其文字组成完全相同，构成了近似商标。同时，通过对“奥康”商标的广泛宣传等，奥康公司已经获得了多项荣誉。在第25类皮鞋等商品上注册的“奥康AK及图”引证商标已经被认定为中国驰名商标。虽然，被异议商标指定使用的第1类商品与上述引证商标指定使用商品不属于相同或类似商品，但由于引证商标已被认定为驰名商标，根据《商标法》第十三条第二款的规定，对于驰名商标的保护应扩大到不相同或不类似的商品上。二、被异议商标与奥康公司企业字号“奥康”近似，其注册易使消费者对市场主体及其商品来源产生混淆误认，被异议商标的申请注册行为已构成了对申请人企业名称权的侵犯，属于明显的不正当竞争，应被依法禁止。三、被异议商标是对奥康公司商标的复制、摹仿并用于相同或类似的商品和服务上，该行为违反了《商标法》第十条和第九条的相关规定，侵害了奥康公司的合法权益。综上，请求不予核准被异议商标注册。
奥康公司并向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、奥康公司企业法人营业执照（副本）。
2、被异议商标档案和奥康公司在国内外的商标注册资料。
3、奥康公司销售网络资料。
4、奥康公司及其“奥康”商标获得的证书。
2011年2月24日，商标评审委员会作出第x号裁定，对第（略）号“奥康x及图”商标予以核准注册。
在本案开庭审理过程中，奥康公司当庭表示，对于第x号裁定中有关《商标法》第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第（八）项所作评述，其均持异议。奥康公司当庭明确，其对于《商标法》第三十一条的请求仅限于在先权利的保护问题。奥康公司亦当庭确认，其诉状中有关被异议商标系以不正当手段抢先注册原告商标的主张，在商标异议复审阶段并未提出。此外，奥康公司当庭确认，其没有能够证明其企业名称“奥康”已经使用于被异议商标指定使用的商品上的证据。
经查，在原告于商标评审阶段提交的证据中，在被异议商标申请日之前，能够与证明引证商标的知名度有一定的关联性的证据：奥康牌皮鞋系列于1999-2000年度被中国消费者协会评为推荐商品的证明；奥康商标于1998年8月18日被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标的证明，等等。
在本案诉讼过程中，奥康公司向本院提交了X组在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：1、引证商标相关的信息和民事判决书；2、原告方所获得的部份企业荣誉；3、外界部分媒体对原告的部分报道；4、“商号”相关的工商资料和内刊摘录；5、销售样品（实物）；6、百度网络名词释意。对此，商标评审委员会以上述材料不是其作出涉案裁定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。
经查，在原告于本案诉讼过程中新提交的证据中，其证据1“民事判决书”的作出时间晚于被异议商标的申请日；其证据2“原告方所获得的部份企业荣誉”中的绝大部分内容均为原告企业本身所获得的荣誉，能够与证明引证商标的知名度有一定的关联性的证据仅为“奥康牌”皮鞋被温州市政府认定为“温州名牌产品”等少数证据，且这些证据均为复印件，缺乏原件予以佐证；其证据3“外界部分媒体对原告的部分报道”中的绝大部分内容属于对原告企业或原告法定代表人所进行的宣传报道，能够与证明引证商标的知名度有一定的关联性的证据仅为温州市质量技术监督局检测奥康男女鞋为“优等品”等少数证据；在与引证商标的知名度有一定的关联性的宣传报道中，部分报道或未显示报道时间，或形成于中国大陆地区之外；且上述报道均为复印件，缺乏原件予以佐证；其证据4“内刊摘录”均由原告自行制作；证据5、6均不能证明引证商标在被异议商标申请日之前已在中国大陆地区具有一定的知名度。
以上事实，有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标一、二的商标档案、商标异议裁定书、商标异议复审申请书、奥康公司在行政复审阶段向商标评审委员会提交的证据和在本案诉讼过程中补充提交的证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。可见，适用该条款的前提是在先注册的商标已经在中国大陆地区成为相关公众广为知晓的商标，即驰名商标。
《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及其他因素。而判断应否给予在后商标注册商标专用权时，除非有影响公众利益的情形发生，否则应当以其申请时的状况为考量因素。因此，对于引证商标知名度大小的评价仅能以被异议商标申请时的状态为准。而原告主张被异议商标的注册违反了上述法律规定，即首先应当提供相应证据予以证明引证商标已经构成驰名商标。
本案中，在原告于商标评审阶段提交的证据中，仅有荣誉证书等少数证据可以证明引证商标在中国大陆地区进行了一定的使用和宣传，并形成了一定的知名度。但是，是否构成驰名商标需要综合考虑《商标法》第十四条中规定的各项因素，根据这一要求，原告未能就其对引证商标的宣传投入所持续的时间、地域范围，相关公众的知晓程度等诸方面内容提供充分的证据予以支持。
此外，原告于本案诉讼过程中亦提交了新的证据，对此本院认为，商标行政诉讼案件，是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告做出行政行为时所依据的证据、即原告和第三人在商标评审阶段提交的证据为依据。就奥康公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，首先，在证据形式上，这些证据材料并未在商标异议复审阶段提交，且奥康公司对于其在诉讼过程中才予提交的做法未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，对该证据本院不予采信。其次，在证据内容上，在奥康公司提交法院的X组新证据中，仍然只有少数材料能够明确指向引证商标的使用或宣传，而这些材料中的部分材料或由原告自行提供而缺乏其他证据的佐证，或其所涉及的时间跨度和地域范围均较有限，或证据形成时间晚于被异议商标申请日，或证据未显示形成的具体时间，或证据形成于中国大陆地区以外。鉴此，即便在本案中对上述新证据予以考虑，其亦不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已在中国大陆地区具有较高的知名度，更不足以证明该商标已经成为驰名商标。因此，被告所作争议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院予以支持。
二、关于被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的目的在于尽可能避免在同一标志上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利或权益；其“在先权利”，既包括法定权利，亦包括受法律保护的其他民事权益。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。而《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条亦规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。由此可知，符合条件的字号受《反不正当竞争法》第五条保护，属于受法律保护的民事权益，故其属于《商标法》第三十一条中所称“在先权利”的范围。
奥康公司明确其对于《商标法》第三十一条的请求仅限于在先权利的保护问题。对此本院认为，原告应当提供证据证明：首先，其企业在先使用的字号在在后商标申请日之前即应具有一定的市场知名度、为相关公众及在后商标注册人所知悉；其次，其企业在先字号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与在后商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；最后，该在先字号应与在后商标相同或相近似。
本案中，虽然原告的企业名称在被异议商标申请时已经使用了多年，但原告并未提供证据证明其已在被异议商标所指定使用的商品类别上开展过经营活动及形成一定的知名度，且无相关证据证明被异议商标的注册会导致消费者对商品的来源产生混淆，导致原告的利益受到损害。因此，对于原告有关被异议商标损害了其字号在先权益的主张，本院不予支持。
三、关于被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该规定的目的，在于防范使用损害社会公共利益、破坏社会公共秩序，或者危及社会全体成员所普遍认同和遵循的道德准则的标志的行为；从而协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，弘扬社会公共道德，维护正常的社会经济和生活秩序。
由此可知，首先，私权之间是否存在权利冲突并非本规定所调整的范围；其次，违反该项规定的标志既不能获得注册，也禁止作为未注册商标使用，故对于申请商标是否确有不良影响应严格判断。
本案中，被异议商标由“奥康”文字及其拼音“x”和图形组成，该文字及图形所表示的内容没有贬义或其他消极含义。因此被异议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。对于原告有关主张，本院不予支持。
此外，原告主张被异议商标系以不正当手段抢先注册原告商标，对此本院认为，商标评审程序的启动遵循请求原则，同时，审理范围亦是以当事人所明确提出的评审理由和证据为基础。因其在商标评审阶段既未明确将此作为评审理由予以提出，又未提交相应证据予以支持，且第x号裁定中亦未涉及，故本院对其主张不予支持。
综上，奥康公司的诉讼请求均缺乏法律依据，本院对此均不予支持。第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年二月二十四日作出的商评字（2011）第x号《关于第（略）号“奥康x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告奥康集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李冰青
人民陪审员仝连飞
二○一一年九月十五日
书记员陈栋
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