上诉人（原审原告）刘某甲，又名刘X，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）平顶山市X路工程公司。
法定代表人刘某乙，经理。
委托代理人杨某，河南首位律师事务所律师。
委托代理人马某，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人祁某某，该公司员工。
被上诉人（原审被告）平顶山市X路管理局。
法定代表人王某，局长。
委托代理人樊壮科，河南互联律师事务所律师。
原审第某人刘某，男，X年X月X日出生。
上诉人刘某甲、平顶山市X路工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2009）汝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘某甲、上诉人平顶山市X路工程公司的委托代理人杨某、马某、被上诉人平顶山市X路桥建设工程有限公司的委托代理人祁某某，被上诉人平顶山市X路局的委托代理人樊壮科、原审第某人刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年平顶山市X路管理局作为业主，将侯饭线公路对外招标，平顶山中亚路桥公司中得部分标段，平顶山中亚路桥建设工程有限公司中标后又将部分路段转包给平顶山市X路工程公司施工，2004年9月29日，刘某甲以其父刘某的名义与平顶山市X路工程公司签订了一份工程施工合同，合同后附有侯饭线一标项目单价合同清单，刘某甲的施工队被编为路基施工八队，合同内容是“工程名称5325侯饭线改建工程民工建勤一标，工程地点为K21+500-K24+000段路基土石方工程及涵洞工程，工程数量：以实际发生数量计算，付款方式：按计量支付，按工程进度付款，付款时扣10%质量保证金，待工程验收达到质量标准至缺陷责任期满后返还质量保证金”。合同还约定了甲、乙双方的职责及奖罚内容，但对总工期、工程价款以及有谁支付税某没有约定。合同签订后，刘某甲便带领施工人员进入该路段进行施工，刘某甲实际施工路段为K22+000-K24十000，共2公里，由于刘某甲承建的部分路段，平顶山公路管理局没有赔付到位群众阻挡，刘某甲支付郭营村村民许占奇等青苗款1000元、车道变道费300元、张红彦平地款150元、宋宗申萝卜款800元、王某迁坟款200元、常自强玉米款150元；施工中刘某甲边施工边从平顶山市X路工程公司处借钱，2005年11月8日工程完工，经检验为合格。截止到2009年2月25日刘某甲共从平顶山市X路工程公司处领走工程款x.76元，2007年6月30日平顶山市X路工程公司对刘某甲所干工程合同内外的工程价款进行了决算，决算表有平顶山市X路工程公司工作人员王某坷计算、宋现法审核及刘某乙经理签名，决算表上显示了刘某甲完成工程的工程项目、工程量及单价，以及扣除的费用，即挖土方x、人工费2.7元／方，合计x元，利用土方x、人工费3.5元／方，合计x元，3km内利用土方x、人工费5元／方，合计x元，借土填方x、人工费11元／方，合计x元，路基填砂砾石3103.6m3、人工费12元／方，合计x元，填井砂砾石19.6m3、人工费12元／方，合计235元，培土路肩x、人工费3元／方，合计5208元，清理表土x、人工费0.3元／平方，合计x元。&x;0.5米圆管涵114m、人工费120元／米，合计x元，&x;l.0米圆管涵50.5m、人工费600元／米，合计x元，竖井浆砌片石42.2m3、人工费l15元／方，合计4853元，涵洞回填砂砾石x、人工费13元／方，合计1560元，原告购置塑料薄膜x，共计7605元，扣除平地机整平路基6838元，扣除砂砾石整平碾压2600元，扣除路基顶比设计低x元，扣除水泥费用4064元，以上总合计x元。根据刘某甲以其父刘某名义与平顶山市X路工程公司签订施工合同时所附工程项目及单价，刘某甲所干工程仅有挖土方、利用土方、3km内利用土方、清理表土等四个项目在合同单价表中显示，其余如填砂砾、培路肩等合同单价表中不显示。2007年7月17日平顶山市X路工程公司将2007年6月30日由其给刘某甲所干工程的决算单中的人工费变更为结算单价，决算单变为结算单，有王某坷签名后交给刘某甲，刘某甲没有在决算表及结算单上签字，平顶山市X路工程公司称是双方协商的结果，刘某甲称是平顶山市X路工程公司自己定的单价，双方均无证据证明。刘某甲先后领取工程款x.76元，与平顶山市X路工程公司出具的结算单中的总款x元，尚欠x.24元，对此平顶山市X路工程公司称系扣税某x.11元，付徐亮材料款挂刘某甲帐636.87元。2009年6月刘某甲以平顶山公路公程公司自己定价为由起诉来院，要求平顶山市X路工程公司按国家定价计算，应支付给工程款x.44元，扣除已付的x元，水泥款4064元，10％的税某x.54元，下余x.9元，要求平顶山市X路工程公司、平顶山中亚路桥公司及平顶山市X路管理局支付，以及损失10万元，赔青款2600元。后刘某甲变更诉讼请求为x.94元，损失4万元、代付赔青款等费用2600元。庭争中原告对2007年6月30日予（决）算表中的工程数量及扣除的水泥款4064元认可，对合同外工程单价以及平顶山市X路工程公司扣除的平地机整平路基款6838元、砂砾石整平碾压款2600元、路基顶比设计低8cm扣3762元不予认可。平顶山市X路工程公司对扣刘某甲的平地机整平路基款、砂砾石整平碾压款、路基顶比设计低8cm的工程款的合理性也没有提供相应证据证明。因刘某甲不认可平顶山市X路工程公司对合同外的单价而申请鉴定，并自己提供运距，2010年3月10日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科健司[2010]建价鉴字第X号《关于对合同外工程的单价及窝工损失，借土填方的单价司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、培路肩8.25元／m3（其中含间接费0.26元／m3、施工技术装备费0.21元／m3、税某0.24元／m3、利润0.28／m3；2、填砂砾48.87元／m3（其中含间接费1.49元／m3、施工技术装备费1.41元／m3、税某1.63元／m3、利润1.88元／m3；3、借土填方（含土）25.32元／m3（其中含间接费0.37元／m3、施工技术装备费0.35元、税某0.41元／m3、利润0.47元／m3)；4、浆砌片石228.43元／m3、（其中含间接费5.36元／m3、施工技术装备费3.83元／m3、税某4.45元／m3、利润5.11元／m3)；5、&x;50涵管123.07元／m3（其中含间接费2.01元／m3、施工技术装备费1.44元／m3、税某1.67元／m3、利润1.92元／m3；6、&x;100涵管474.52元／m3（其中含间接费8.75元／m3、施工技术装备费6.25元／m3、税某7.26元／m3、利润8.34元／m3)；7、机械停滞的台班单价：①75Km以内的推土机262.91元／台班；②18-20T的光轮压路机217.64元／台班；③10T以内的振动压路机294.91元／台班；8、借土填方（不含买土）单价16.32元／m3。
原审法院认为，2004年9月29日刘某甲以其父刘某的名义与平顶山市X路工程公旬签订的工程施工合同，第某人刘某当庭承认是以其名义签订的，平顶山市X路工程公司亦不认识刘某，工程款也是支付给刘某甲，且该标段也是刘某甲实际施工并领取款项，因此，刘某甲实为该标段的实际施工者，刘某甲具有原告主体资格。《中华人民共和国招标投标法》第某十八条第某款规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。同时第某款规定“中标人按照合同约定，或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体，非关键性工作分包给他人完成。接受分包的应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”平顶山中亚路桥公司中标后将该标段转包给平顶山市X路工程公司施工，平顶山市X路工程公司又转包给无资质的自然人刘某甲施工，其行为违反我国相关法律规定，因此，刘某甲以第某人刘某名义与平顶山市X路工程公司签订的工程施工合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第某十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”。平顶山市X路工程公司在接受分包后又转包给刘某甲，刘某甲在没有任何资质的情况下承建路基，双方都存在过错。刘某甲所干工程为合格工程，现在让双方相互返还已无可能，因此，平顶山市X路工程公司应对刘某甲所完成的工程支付工程款。双方有约定的按约定，即挖土方、利用土方、3km内利用土方、清理表土四项按双方事先约定的合同单价结算工程款。刘某甲所干工程合同外的价款事先双方没有约定，工程完工后虽然平顶山市X路工程公司提供有决算表、结算单，但该决算表、结算单没有刘某甲签名认可，平顶山市X路工程公司又没有证据证明该决算表及结算单是双方协商的结果，因此，该决算表及结算单不能作为本案结算工程款的依据，对此价款双方应进行充分协商，达成补充协议，协商不能达成协议的应按照国家相关标准计算。关于刘某甲完成的工程量，刘某甲对平顶山市X路工程公司提供的决算表中的工程量又无异议。因此，平顶山市X路工程公司提供的刘某甲完成工程的工程量可以作为本案定案依据。平顶山市X路工程公司称豫科健司[2010]建价鉴定字第X号司法鉴定意见书中鉴定的单价中含有刘某甲自己提供运距的运费，本院认为刘某甲提供的部分建材运距，符合客观事实，且平顶山市X路工程公司没有相反证据证明刘某甲提供的运距不合理，因此该辨称理由不能成立。司法鉴定意见书中的间接费是由企业管理费、财务费用两项组成，企业管理费系指施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，财务费用系指企业为筹集资金而发生的各项费用，因此该费用不能归刘某甲个人所有，应归平顶山市X路工程公司所得；施工技术装备费系指为施工企业逐步扩大施工技术装备的费用，因此该费用不能归刘某甲所有，应当归施工企业所得，即平顶山市X路工程公司所得，税某系由税某机关征收上交国库的范围，不应归其他任何单位和个人所有。因此税某不应归刘某甲所有，应有施工企业从工程款中上缴税某机关。平顶山市X路工程公司辩称，鉴定书中007页的分析表上列明的土价为15元／m3，但在011页分析表上列明的土价为9元／m3，从司法鉴定意见书007页的分析表上看数量为O，合价也为0.00元，因此，不影响计算结果。因刘某甲与平顶山市X路工程公司之间签定的施工合同为无效合同，根据法律规定，刘某甲不得从中获利，因此鉴定书中的利润部分亦应扣除。因此扣除间接费、技术装备费、税某、利润后，刘某甲所干工程的工程款应为：一、合同内工程款按合同单价执行：1、挖土方：4537.8元（x×2.7)；2、利用土方x元（9804×3.5)；3、3KM内利用x元（2000×5)；4、清理表土x元（x×0.3）。二、合同外工程项目：按鉴定单价扣除间接费、技术装备费、税某、利润为：l、借土填方x.32元（x×23.72)；2、填砂砾x.07元（3123.2×42.46)；3、其它砂砾石5095.20元（12O×42.46)；4、培路肩x.36元（1736×7.26)；5、&x;0.5米涵管x.42元（114×ll6.03元）；6、&x;1.0米涵管x.96元（50.5×443.92)；7、竖井片石8848.5元（42.2×209.68）。三、双方认可的项目：l、塑料薄膜7600元。以上共计x.63元。扣除被告垫付的水泥款4064元及原告已领取的工程款x.76元，平顶山市X路工程公司应付刘某甲工程款x.87元。平顶山市X路工程公司扣除刘某甲平地机整平路基款6838元，砂砾石整平碾压款2600元，路基顶比设计低8cm扣3762元没有提供相应的证据证明，其扣除的合理性原告也不认可，因此该扣除款项理由不足，不予支持。刘某甲要求平顶山市X路工程公司支付拖延期间的利息应从验收合格之日起计算，即2005年11月8日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。刘某甲要求三被告赔偿损失，虽提供有证据及事实，但没有提供误工具体时间，因此证据不力，要求赔偿损失的请求不予支持。平顶山市X路管理局作为业主，应当将其工地上的附属物赔偿到位，保证施工顺利进行，由于平顶山市X路管理局没有完全履行其义务，造成当地群众阻挡，因此刘某甲垫付的赔青款等费用2600元，应由平顶山市X路管理局支付给刘某甲，平顶山中亚路桥建设工程有限公司中标后违犯相关法律规定，将中标工程分包给平顶山市X路工程公司，平顶山市X路工程公司又分包给刘某甲，因此平顶山中亚路桥建设工程有限公司应对平顶山市X路工程公司欠刘某甲工程款承担连带清偿责任。平顶山市X路管理局没有证据证明已将工程款全部支付给平顶山中亚路桥建设工程有限公司，因此平顶山市X路管理局应在欠付工程款范围内对刘某甲的工程款承担责任。
原审法院判决，一、限平顶山市X路工程公司于本判决生效后十日内支付给刘某甲工程款x.87元及利息（利息从2005年11月8日起至还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），河南省平顶山中亚路桥建设有限公司在欠付平顶山市X路工程公司工程款范围内对刘某甲工程款x.87元及利息承担连带清偿责任；二、平顶山市X路管理局在欠付河南省平顶山中亚路桥建设有限公司工程款范围内对刘某甲工程款x.87元及利息承担连带清偿责任；三、平顶山市X路管理局于本判决书生效后十日内支付给刘某甲2600元；四、驳回刘某甲的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费8883元，鉴定费4000元，刘某甲负担800元，平顶山市X路工程公司负担x元，，平顶山市X路管理局负担50元。
刘某甲、平顶山市X路工程公司不服原审判决提起上诉。刘某甲的主要上诉理由是：原审法院漏判了我的误工、窝工损失4万元及利息，请求二审法院依法改判。平顶山市X路工程公司的主要上诉理由是：刘某甲已于2007年收到结算单，对工程单价和总价款是明知的，从双方结算到刘某甲领取最后一笔款，历时1年又7个月没有反悔之意，说明对决算单及总价款是认可的且工程款刘某甲已领取完毕，请求二审法院依法撤销原判，驳回刘某甲的诉讼请求。
平顶山中亚路桥建设工程有限公司答辩称，同意平顶山市X路工程公司的意见。
平顶山市X路管理局答辩称，一审判决让公路局支付刘某甲2600元错误，请求二审法院依法纠正。
经二审查明事实的与一审认定事实相一致。
本院认为，2004年平顶山市X路管理局作为业主将省道侯饭线公路对外招标，平顶山中亚路桥建设工程有限公司中得部分标段，平顶山中亚路桥建设工程有限公司中标后又将部分路段转包给平顶山市X路工程公司施工，2004年9月29日刘某甲又以其父刘某的名义与平顶山市X路工程公司签订了工程施工合同，并完成了部分路段的施工，以上行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第某十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，因此双方签订的施工合同系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。平顶山市X路工程公司在接受分包后又转包给刘某甲，刘某甲在没有任何资质的情况下承建路基，双方均存在过错，现在让双方相互返还已无可能，因此，平顶山市X路工程公司应对刘某甲所完成的工程支付工程款。双方有约定的按事先约定的合同单价结算工程款，双方没有约定价款的，依据公平原则，以平顶山中亚路桥建设工程有限公司的中标单价（平顶山中亚路桥建设有限公司、平顶山市X路工程公司均为零利润）计算价款更趋合理。由于刘某甲、平顶山市X路工程公司双方对工程量无异议，因此该工程量可以作为本案的定案依据。即：1、培路肩工程量x，公司中标单价13.24元，公司已支付工程款5208元；2、借土填方工程量x，公司中标单价14.21元，公司已支付x元；3、填砂砾石工程量3123.2m3，公司中标单价28.36元，公司已支付x元；4、浆砌片石工程量42.2m3，公司中标单价165.78元，公司已支付4853元；5、&x;50涵管工程量114m，该工程公司无中标价按国家定额123.07元，公司已支付x元；6、&x;100涵管工程量50.5m，公司中标单价677.14元，公司已支付x元；7、其他砂砾石工程量x，公司中标单价28.36元，公司已支付235元。8、公司结算单中认可购置塑料薄膜款7600元。以上八项工程款扣除平顶山市X路工程公司已支付刘某甲工程款以后，余额x.02元，平顶山市X路工程公司应当支付给刘某甲。平顶山市X路管理局作为业主，没有将其工地上的附属物赔偿到位，造成当地群众阻挡施工，刘某甲垫付的赔青款2600元，应由平顶山市X路管理局支付给刘某甲。平顶山中亚路桥建设工程有限公司中标后违反法律规定，将中标工程转包给平顶山市X路工程公司，平顶山公路工程公司又转包给刘某甲，因此平顶山中亚路桥建设工程有限公司应对平顶山市X路工程公司欠刘某甲工程款承担连带责任。平顶山市X路管理局没有证据证明已将工程款全部支付给平顶山中亚路桥建设工程有限公司，因此平顶山市X路管理局应在欠付工程款范围内对刘某甲的工程款承担责任。刘某甲上诉所称的误工、窝工损失，因没有提供相应的证据证实，该上诉请求本院不予支持。平顶山市X路工程公司上诉称刘某甲在一年七个月之内对工程单价是明知且是认可的，因刘某甲并未在结算单上签字，不能说明刘某甲已认可由平顶山市X路工程公司出具的结算单。依照《中华人民共和国合同法》第某十二条第某款第某项、第某十八条、第某十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某款第某项、第某、第某十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第某项，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持汝州市人民法院（2009）汝民初字第X号民事判决第某、四项，即三：平顶山市X路管理局于本判决书生效后十日内支付给刘某甲2600元；四、驳回刘某甲的其它诉讼请求；
二、变更汝州市人民法院（2009）汝民初字第X号
民事判决第某项为：限平顶山市X路工程公司于本判决生效后十日内支付给刘某甲工程款x.02元（利息从2005年11月8日起至还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），河南省平顶山中亚路桥建设有限公司在欠付平顶山市X路工程公司工程款范围内对刘某甲工程款x.62元及利息承担连带清偿责任；
三、变更汝州市人民法院（2009）汝民初字第X号
民事判决第某项为：平顶山市X路管理局在欠付河南省平顶山中亚路桥建设有限公司工程款范围内对刘某甲工程款x.02元及利息承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8883元，鉴定费4000元，由刘某甲负担8883元，平顶山公路工程公司负担4000元。二审案件受理费8863元，由刘某甲负担5000元，平顶山市X路工程公司负担3863元。
本判决为终审判决。
审判长胡全智
审判员尚少辉
代理审判员石天旭
二0一一年八月四日
书记员张苗
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条
第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《合同法》第某十二条有下列情形的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第某人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违法法律，行政法规的强制性规定。
第某十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第某十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第某十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第某建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第某十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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