原告徐某。
委托代理人李泽友，贵州子尹律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人王某某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人中国贵州茅台酒厂有限责任公司。
原告徐某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年2月24日作出的商评字［2011］第x号关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年6月23日受理后，依法组成合议庭，并依法通知被诉裁定的利害关系人中国贵州茅台酒厂有限责任公司（简称贵州茅台公司）作为本案第三人参加诉讼。2011年9月2日，本院依法公开开庭审理了本案。原告徐某的委托代理人李泽友，被告商标评审委员会的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，第三人贵州茅台公司无正当理由未到庭参加本案诉讼，依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
2011年2月24日，商标评审委员会依照徐某针对其申请注册的第（略）号“x及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请，作出被诉裁定认定：
被异议商标与第（略）号“x及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“x及图”商标（简称引证商标二）相比，在构图设计、图形文字的组合方式、整体视觉效果等方面均十分相近，虽然被异议商标与两个引证商标文字不同，但鉴于被异议商标与两个引证商标图形部分的高度相似性，被异议商标与两个引证商标若共存于同一种或类似商品上容易使普通消费者认为被异议商标与两个引证商标之间具有某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认，被异议商标与引证商标一、引证商标二已构成近似商标。被异议商标指定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”商品与引证商标一核定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”商品及引证商标二指定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”等商品属于同一种或类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、引证商标二已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条、第三十三条和第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
原告徐某诉称：被异议商标与引证商标一、二在构图设计、图文文字的组合方式、整体效果等方面并不相似，被异议商标与两引证商标存在星星的颜色与比例大小、图案的中间部分的颜色与设计尺寸、图案的下面部分的山的数量及颜色等方面的设计完全不同。而且，被异议商标的含义与引证商标的含义并不一样，原告位于红军长征经过的赤水河畔，“赤”为“红”的意思，赤水河也称红河，被异议商标系纪念红军四渡赤水而取名。此外，被告没有告知其合议组的组成人员程序违法；在第三人没有提交答辩意见的情况下，被告没有采纳原告的意见也属于违反《商标评审规则》第四十条规定的行为。综上，原告请求法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：首先，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，被告坚持被诉裁定的意见。其次，现行《商标评审规则》及相关法律法规均未明确规定，商标评审委员会应当以书面形式将已确定的商标评审人员告知有关当事人。而且，原告也并未指出被告合议组成员与本案存在利害关系、应当回避。综上，被告请求法院维持被诉裁定。
第三人贵州茅台公司未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
引证商标一系由文字“x”及图形构成（详见附图），其申请注册日期为1999年12月28日，经核准注册并续展，其专用权期限为2011年4月21日至2021年4月20日，核定使用于国际分类第33类的酒精饮料（啤酒除外）商品上，专用权人为贵州茅台公司。
引证商标二系由文字“x”及图形（指定颜色）构成（详见附图），其申请注册日期2002年4月25日，经核准注册，其专用权期限为2003年4月21日至2013年4月20日，核定使用于国际分类第33类的酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等商品上，专用权人为贵州茅台公司。
被异议商标由汉字“x”及图形（指定颜色）构成（详见附图），其由徐某于2002年11月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在国际分类第33类的酒精饮料（啤酒除外）商品上。
引证商标一引证商标二（指定颜色）
被异议商标（指定颜色）
法定期限内，贵州茅台公司与红河卷烟厂针对被异议商标向商标局提起异议申请。经审查，商标局于2009年6月3日作出（2009）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定，主要内容为：被异议商标与红河卷烟厂引证在先注册的“红河x及图”商标使用商品未构成类似。红河卷烟厂称徐某复制、摹仿其驰名商标证据不足；被异议商标与贵州茅台公司引证于类似商品上在先注册的“x及图”商标构成近似。综上，商标局依据《商标法》第二十八条、第三十三条的规定裁定：红河卷烟厂所提异议理由不成立，贵州茅台公司所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
徐某不服商标局作出的前述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2011年2月24日作出被诉裁定。徐某不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
庭审中，原告徐某明确表示对被诉裁定中关于商品类似的相关认定不持异议。
上述事实有经庭审质证的被异议商标与引证商标档案、徐某与贵州茅台公司向商标评审委员会提交的证据材料、商标评审委员会分别向徐某和贵州茅台公司发出的商标异议复审答辩通知书与评审案件证据交换通知书以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：对于被诉裁定中徐某明确表示不持异议的部分，本院经审查，对其合法性予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于被异议商标的注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，虽然被异议商标与两引证商标在文字方面的含义及图形的构图颜色上存在差别，但是，从整体观察、综合判断的角度而言，被异议商标的显著识别部分之一的图形与两被异议商标的图形在构成要素、图形的设计风格、图形与文字的组合方式、整体视觉效果等方面十分接近。因此，被异议商标与两引证商标共同使用在酒精饮料(啤酒除外)商品上，易使相关公众认为这些商标之间存在某种关联，从而对商品的来源产生混淆误认，被告认定被异议商标违反了《商标法》第二十八条规定的结论正确。
关于原告主张被告程序违法的内容，根据《商标评审规则》第四十条规定，“当事人对自己提出的评审请求所依据的事实或者反驳对方评审请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，《商标评审规则》第四十条是关于当事人举证规则方面的规定，其并不表示一方当事人没有提交意见陈述则对方当事人的意见必须得到支持。此外，虽然被告在作出被诉裁定前没有告知原告其合议组组成人员，但是原告在诉讼中也没有表明被诉裁定中的合议组成员存在应当回避的法定理由。因此，被诉裁定的作出虽然程序上存在瑕疵，但此行为不足以导致被诉裁定违法。因此，原告认为被诉裁定程序违法的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：
驳回原告徐某的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告徐某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长饶亚东
代理审判员司品华
人民陪审员郭灵东
二○一一年九月二十日
书记员高晓旭
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