广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2003）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）佛山市合慧房地产发展有限公司，住所：佛山市禅城区X街X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人陈某鸿，广东经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。。
委托代理人曾某鹏，广东道正律师事务所律师。
上诉人佛山市合慧房地产发展有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服原广东省佛山市城区人民法院（2003）佛城法民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决查明：位于佛山市禅城区X路的华盛大厦由原佛山市华侨物业总公司（2002年1月22日变更企业名称为佛山市合慧房地产发展有限公司）开发，由陈某钿以广东第六建筑工程公司的名义承建施工，该建筑工程现已竣工验收。2001年2月2日，原被告双方签订了一份《购房协定》，约定被告将该大厦龙禧阁八楼、九楼、十五楼、十六楼的X号单元以及龙祥阁九楼的X号单元、十五楼的X单元楼共六个单元的商住楼房卖给原告，总面积826平方米，价值（略）元。该协议的第（二）项注明“上述房款已由该楼宇承建工程队负责人陈某钿先生代缴付清，甲方（即佛山华侨物业总公司）已就该购房款加以确认”。协议签订后，双方于同年7月16日分别就该协议中所确定的龙禧阁801房和1601房签订了由广东省建设厅、广东省工商行政管理局印制的《广东省商品房买卖合同》，两房面积共为275.30平方米，价值（略）元，其余房屋被告一直未与原告签订正式的商品房买卖合同，致使原告无法办理房屋买卖登记备案手续。
原审判决认为：原被告双方虽然没有按照广东省建设厅、广东省工商行政管理局印制和《广东省商品房买卖合同》签订房屋买卖合同，但双方2001年2月2日签订的《购房协定》中的内容已经具有买卖合同的大部分条款，如有当事人的名称、标的物（龙禧阁的801房、901房、1501房、1601房及龙祥阁的901房、1502房）、数量、价款等，且被告也明确表示已经收取了陈某钿代原告支付的全部购房款，合同实际已经部分履行。故此，双方签订的《购房协定》实质为购房协议，而非购房意向书。被告认为陈某钿没有代原告支付《购房协定》中约定的购房款而有权拒绝履行交付义务，但又不能提供证据证明原告在购买龙禧阁801房和1601房时另行向被告支付了购房款的事实，且被告在《购房协定》已明确表示已经收到全部购房款，故被告的抗辩理由不成立，不予采纳。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条的规定，当事人可发委托律师作为诉讼代理人代为诉讼。本案原告方已向本院提交由原告本人签名的授权委托书及身份证明资料，现原告委托代理人代为诉讼并无不妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：被告佛山市合慧房地产发展有限公司在本判决发生法律效力后5日内，与原告张某某按照广东省建设厅和广东省工商行政管理局联合印制的《广东省商品房买卖合同》合同示范文本签订位于佛山市禅城区X路X号华盛大厦龙禧阁的901房、1501房及龙祥阁的901房、1502房四套商品房的买卖合同。逾期不签订的，由被告向原告返还购房款（略）元，并赔偿原告利息损失（略）.37元（按中国人民银行一年期贷款利率5.31%计算，从2001年2月3日计至2003年1月16日止）。
宣判后，佛山市合慧房地产发展有限公司不服，向本院提出上诉称：一、被上诉人仅向上诉人交付两套房屋的购房款合计人民币（略）元，除此之外，上诉人再也没有收到被上诉人或第三人替被上诉人交付的其它购房款。2001年2月2日，上诉人与被上诉人签订《购房协议》之后，双方虽然约定由第三人陈某钿代被上诉人缴付购房款，但实际上仅由被上诉人本人于2001年7月16日向上诉人交付华盛大厦龙禧阁X层01次和X层01房购房款合计人民币（略）元（见广东省佛山市企事业单位预收款凭证：NO.（略）金额（略）元，NO.（略）金额（略）元）。除此之外，被上诉人及第三人陈某钿，至今没有向上诉人支付其它分文购房款，这是铁的事实！上诉人无责任也无须加以证明。相反，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被上诉人主张认为其己全部付清购房款，被上诉人必须对其主张承担举证责任。若被上诉人或第三人陈某钿认为其己经全部付清购房款给上诉人的话，上诉人一定开具了发票给被上诉人，而付款人也一定会向收款人索取收据或发票，这是最基本的商业规则和常识，但本案从立案之时、直至一审判决之后的今天，被上诉人并没有提供发票、收据或转帐证明以证明其付款的主张。被上诉人对其已经全部付款主张应承担举证不能的法律后果。况且，一审法庭之上，上诉人一再要求被上诉人描述其支付购房款的具体时间、地点、经手人以及付款方式，被上诉人该未能详细说明。对于标的达130多万元的商业付款行为，相关付款具体环节岂能含混不清！一审法院在被上诉人没有提供任何付款凭据的情况下，对相关事实不但不予以查明澄清，反而颠倒黑白，枉法认定！另外，由于上诉人与被上诉人所签订的《购房协定》只是一份购房意向书，该意向书签订之后，上诉人按被上诉人支付购房款的实际情况先与被上诉人签订了两份《广东省商品房买卖合同》，但由于被上诉人在部分支付购房款之后，未依约向上诉人支付其余购房款，上诉人拒绝与其继续签订商品房买卖合同。上诉人拒不订立合同是依法行使抗辩权。二、已经全部交付购房款的事实是被上诉人的主张，举证责任应该由被上诉人承担。一审法院要求上诉人对被上诉人的付款主张承担举证责任，是明目张胆地枉曲法律。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，也是民事诉讼举证责任分担的最基本形式。上诉人与被上诉人之间的纠纷是合同纠纷，并非特殊的民事责任纠纷，应该运用这一规则。更何况，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也对合同履行纠纷的举证责任作了明确的规定。在整个一审过程中，上诉人一再主张，被上诉人并没有全部向上诉人支付购房款。一审法院却认为“被告认为陈某钿没有代原告支付《购房协定》中约定的购房款而有权拒绝履行交付义务，但又不能提供证据证明原告在购买龙禧阁801房和1601房时另行向被告支付了购款的事实。”故此认定被上诉人已经全部付清购房款。这不仅要求上诉人为被上诉人的主张承担举证责任，更因为上诉人未能替被上诉人进行举证，从而判定替被上诉人承担举证不能的后果！由一审判决可见，一审法院运用的是什么样的逻辑：因为上诉人与被上诉人签订了两份商品房购销合同，所以被上诉人已经付清了已签合同的购房款，因为被上诉人曾经交付了部分购房款，所以被上诉人全部付清了购房款。签订合同等于付清款项部分付款等于全部付款这难道是现代法官应有的法律逻辑思维更何况，被上诉人从不提供任何证据证明其曾经支付购房款，但一审法院却强加认定上诉人明确表示收取了陈某钿代被上诉人支付的全部购房款。强词夺理，毫无根据！三、诉讼代理人可以代理诉讼，但不得代替诉讼。代理是代理人以被代理人的名义对外实施的民事法律行为，代替却是第三人取代被代理人以自己的名义对外实施一定行为。本案虽以被代理人的名义提出，实是代理人代替了被代理人进行诉讼。民事诉状是公民行使诉权的基本载体，也是代理人代理诉讼的前提基础，必须由被代理人本人签名确认。试想，被代理人连最基本的民事诉状所载明的诉讼请求都不能确认，那么代理行为的真实性岂不应当受到质疑一审庭审当中，主审法官也责令被上诉人本人必须于休庭后一个星期内到法院确认相关事实。但在被上诉人未到庭确认的情况下，一审法院仓促作出判决，明显无视法律的程序和形式要求！综上所述，上诉人认为，一审法院扭曲事实，曲解法律，枉法裁判。故此，特具状上诉，恳请依法裁决。上诉请求：一、依法判决撤销佛山市城区人民法院（2003）佛城法民一初字第X号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审期间，提供收据两张作为新证据，证明被上诉人仅支付这（略）元，说明上诉人在上诉状中所述是事实，而且被上诉人不能提供证据证实其已付款。
经被上诉人质证，被上诉人认为不能完全反映被上诉人是否全部付款，只是一个辅助证明。
被上诉人答辩称：首先说明委托手续问题，授权委托书签订期间，被上诉人在大陆，后来其去澳门办事，致使一审诉讼期间未能到庭，但手续是合法的，起诉也符合法律规定。其次，上诉人提供的两个付款凭证，并不能证明被上诉人向上诉人支付了预付款，只能解释为办证使用，而由上诉人自己补办，也就是说被上诉人并未于6月10日向被上诉人付款。故上诉人的行为是履约行为，而非新合同行为。关于举证责任问题，有关协议书等确认条款记载得很清楚，上诉人认为原审曲解法律，实际上是上诉人理解有误，原审判决正确，请二审予以维持。特别说明，被上诉人急需资金，故同意调解。
被上诉人在二审期间，没有提供新的证据。
上诉人对原审判决查明的事实有异议，主要是起诉主体认定问题和付款问题，对其他事实没有异议。被上诉人对原审认定的事实没有异议。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《购房协定》，是约定双方权利义务的房屋买卖合同，该合同不违反法律或行政法规的强制性规定，是有效合同，对合同双方当事人具有约束力，双方应当依照合同约定履行各自权利义务。该合同第二条已明确约定房款已由该楼宇承建工程队负责人陈某钿先生代缴付清，即双方确认被上诉人已支付购房款。上诉人上诉认为被上诉人只支付部分购房款（略）元，与该约定不符，因此不予采纳。上诉人只办了两套房屋的过户手续，没有全部履行合同中约定的卖方义务，虽然双方没有约定履行期限，根据有关法律规定，被上诉人随时有权要求履行，其请求判令上诉人继续履行合同办好房屋过户手续的主张，应予采纳。上诉人认为被上诉人的委托代理人是代替诉讼，没有法律依据，其主张不予采纳。上诉人上诉理由不充分，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费（略）元，由上诉人佛山市合慧房地产发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈某武
代理审判员谭洪生
代理审判员吴健南
二○○三年六月二十日
书记员胡剑
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