上诉人（原审原告）：王XX。
被上诉人（原审被告）：胡XX。
上诉人王XX与被上诉人胡XX合伙协议纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2011年4月20日作出（2011）云法民初字第X号民事判决，王XX对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：王XX与胡XX于2010年2月24日签订《协议》一份，约定共同投资150多万元购买挖掘机、铲车各一台，王XX出资15万元，其余款由胡XX出资，双方各占50%的股份，收回双方投资后利润均分。经营中由王XX出技术及操作，共同管理。王XX在协议签订当日付给胡XX5万元，次日从银行打款10万元到胡XX个人账户。同月27日，胡XX与王某签订《购买挖机协议书》约定，胡XX、王某与王XX共同以分期付款的方式购买挖机一台，以王某的名字搞按揭。王XX占50%的股份，胡XX、王某各占25%的股份。挖机属共同所有，盈亏都按比例计算。挖掘机购买后由王XX负责开，工资另外计算。并说明该挖掘机主要用于胡XX、王某、邬某某等人在陕西略阳县小畅沟选矿厂吴家营草房坪开办的采石场。2010年5月3日，王某与西安鼎力工程机械有限公司(下称鼎力公司)签订《工程机械买卖合同》，按揭购买原装日立挖掘机一台，设备总价款及风险担保金、银行按揭服务费、GPS费、车辆保险费等共计1,339,178元。挖掘机购买后由王XX驾驶，在胡XX、王某、邬某某等人开办的采石场经营。由于连续逾期未支付挖掘机按揭款，2010年10月，鼎力公司向西安市X区人民法院起诉，要求王某支付逾期未给付的本金及利息167,782.40元。12月24日，王某与鼎力公司达成《合同解除协议》，将挖掘机退还给鼎力公司，王某已给付的40.5万元由鼎力公司退回10万元。2011年2月27日，王XX向胡XX发出《解除合同通知书》称：“我与你于2010年2月24日签订的《协议》，约定合伙购买挖掘机一台……至今一年没有购买挖掘机。鉴于你没有履约的诚意，特此再次通知解除合同”。2011年1月24日王XX诉至法院要求胡XX退还出资款15万元。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人依照合伙协议享受权利，承担责任。王XX与胡XX于2010年2月24日签订的《协议》中约定共同投资150余万元购买挖掘机、铲车各一台，王XX出资15万元，余款由胡XX出资，双方各占50%的股份。即王XX出资15万元，胡XX以现金出资145万余元，双方各占50%的股份，明显不公平。2010年2月27日，胡XX与案外人王某签订的《购买挖机协议书》中约定王XX、胡XX与王某共同以分期付款的方式购买挖掘机一台，王XX占50%的股份，胡XX与王某各占25%的股份，盈亏都按此比例计算。该协议中胡XX保障了王XX所占整台挖掘机50%的份额，并没有损害王XX的利益。且王XX的出资额与按揭挖掘机的首付款的比例与王XX所占50%的份额基本相符。从而符合个人合伙关系中权利义务的基本对等性。由于王XX、胡XX并没有明确约定不得以按揭方式购买挖掘机，且双方签订的《协议》中出资额的巨大悬差，表明胡XX只有通过按揭才能达到双方权利义务的对等。并且挖掘机购买后是王XX负责在采石场驾驶，证明王XX对胡XX与王某达成协议后共同按揭购买的挖掘机加以认可。因此，胡XX与王XX及案外第三人共同以按揭方式购买挖掘机不属违约行为。王XX以胡XX没有履约购买挖掘机，以及没有全额出资以全款方式购买挖掘机为由，要求胡XX承担违约责任，赔偿违约损失的诉讼请求，不予支持。
由于王XX、胡XX系合伙关系，与第三人共同经营挖掘机期间的盈亏尚未进行结算，若王XX认为合伙期间有盈利或其出资额足以承担亏损，可另案主张进行合伙清算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回王XX的诉讼请求。案件受理费3,300元，减半收取1,650元，由王XX负担。
王XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判胡XX承担违约损失15万元。主要事实某理由：我作为一名农民工，靠借贷投资，本想能致富，没有想到出资15万元后连自己的挖掘机都没有看到，更莫说盈利，而一审法院却偏听偏信，不顾事实某法律，颠倒黑白，实某是有失公理，有失良心。恳请二审法院依法改判。
胡XX答辩称：1、本案争议焦点是退还15万元，认定我没购买挖掘机，这个事实某正确。我以王某的名义购买了挖掘机在陕西省略阳小畅沟选矿厂吴家营草房坪开办的采石场，且这个挖掘机购买后一直是王XX在使用。王XX是否具有其开挖掘机的资质，一直我未见其资格证。王XX一直在开这台挖掘机，对于其不知情进行购买是不符合常理的。且3个月领取了5,400元的工资并且签字确认。挖掘机在使用过程中的保养等都是王XX在做。一审判决无误，适用法律正确。
本院二审查明：胡XX没有按照其2010年2月24日与王XX签订的《协议》投资到位，未能实某合伙投资购买挖掘机的合同目的。2010年5月3日，案外人王某与鼎力公司签订合同按揭购买原装日立挖掘机一台，由于逾期未支付按揭款，鼎力公司向法院起诉后，王某与鼎力公司达成《合同解除协议》，将挖掘机退还给鼎力公司，王某已给付的40.5万元由鼎力公司退回的10万元，王某将该10万元还给了出借人。其他事实某一审认定的事实某致。
本院认为，王XX仅与胡XX订立了《协议》，约定与胡XX共同出资购买挖掘机、铲车各一台，进行合伙经营。王XX没有参与胡XX与王某之间《购买挖机协议》的协商与签订，王某作为合伙人与胡XX签订的《购买挖机协议》对王XX不具有约束力。
在王XX与胡XX订立的《协议》中约定总投资150多万元，王XX出资15万元，其余款由胡XX出资，由王XX出技术及操作，各占50%的股份。王XX已履行15万元的出资义务。胡XX将其应出资及所占份额，又与王某约定按揭购买挖机一台，胡XX与王某各占25%，该约定对王XX不具有约束力。胡XX应当按照与王XX订立的《协议》履行出资义务。不管胡XX以哪种方式出资，但应当保障其出资不影响合伙经营的正常进行。即使王某与鼎力公司订立的《工程机械买卖合同》按揭购买挖掘机一台是胡XX履行出资的方式，但由于出资义务人胡XX未能按期付款，以致与鼎力公司的《工程机械买卖合同》解除，挖掘机返还，导致与王XX之间的合伙经营无法履行，其责任应由胡XX承担。王某后于2011年2月27日通知胡XX解除《协议》，胡XX未按合同法解释第二十四条规定在三个月内提出异议，王XX与胡XX之间的《协议》已解除。现胡XX抗辩由于购买挖掘机合同解除已付40.5万元只返还10万元，造成损失30.5万元，要求王XX按比例分担的理由不成立。因为前述挖掘机返还的原因是胡XX没有按期付款，没按照约定履行出资义务所致，其责任应由胡XX承担。王XX要求胡XX返还其出资15万元的诉讼请求应予支持。一审法院以出资与所占合伙份额的不对等，认定胡XX不按期付款，以致解除合同返还挖机不构成违约的理由牵强，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十一条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2011）云法民初字第X号民事判决书；
二、由胡XX于本判决生效后十日内返还王XX投资款15万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算承担自2010年2月26日起至本金付清之日止的资金占用损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,300元减半收取1,650元，二审案件受理费3,300元，合计4,950元，由胡XX负担。
本判决为终审判决。
审判长江善进
审判员胡兴成
代理审判员陈娟
二Ο一一年八月十九日
书记员张蕾
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