湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2011）州刑一终字第X号
原公诉机关永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某乙，男，X年X月X日出生，土家族，湖南省永顺县人，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌故意伤害罪，2010年10月22日被永顺县公安局刑事拘留，经永顺县人民检察院批准，同年11月5日被逮捕；现押于永顺县看守所。
辩护人莫某，湖南君安达律师事务所律师。
永顺县人民法院审理永顺县人民检察院指控原审被告人彭某乙犯故意伤害罪一案，于二0一一年四月二十一日作出（2011）永法刑初字第X号刑事判决。被告人彭某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月13日公开开庭审理了本案，湘西土家族苗族自治州人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，原审被告人彭某乙及其辩护人莫某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年10月22日16许，被告人彭某乙伙同他人在永顺县城城南大桥东桥头将被害人彭某乙砍伤成重伤、七级伤残。证明上述事实的证据有被告人彭某乙的供述和辩解，证人陈某、彭某丙、刘某某的证言，被害人彭某乙的陈某，伤情鉴定结论，现场勘验检查笔录及照片，书证户籍证明、抓获经过、情况说明等证据证明。
据此，原审法院判决：被告人彭某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人彭某乙的刑期从2010年10月22日起至2015年4月21日止。）
上诉人彭某乙及其辩护人辩称，请求对被害人的伤情重新鉴定，然后依法从轻判决。
湘西土家族苗族自治州人民检察院出庭履行职务的检察人员对重新作出的轻伤鉴定意见无异议，请求依法公正判决。
经审理查明：2010年10月22日15时许，外号叫“小马哥”（情况不详，另案处理）的男子,因工程纠纷打电话邀约上诉人彭某乙去永顺县城砍人，彭某乙同意并从泽家镇家中乘车赶往永顺县城。当日约16时许，彭某乙赶到永顺县城“溪州华天宾馆”门口与“小马哥”会合，“小马哥”驾驶一辆银灰色小轿车，车上还有“肖军”、“大龙”（情况不详，另案处理）。彭某乙上车后四人便乘车往县城宝塔方向行驶，当车行至永顺县城城南大桥东桥头时，“肖军”指着从宝塔方向走下来的被害人彭某乙说：“就是这个人”。上诉人彭某乙便和“肖军”、“大龙”各持一把杀猪刀下车，三人同时往彭某乙身上乱砍，致彭某乙头皮裂伤，颅骨、右肩胛骨、左肱骨开放性骨折，右肱骨骨折。其中上诉人彭某乙用刀砍了被害人的右肩和背部。此时，陪同省公安厅领导在州精神病院检查完工作的永顺县禁毒大队民警正好路过此地，迅速将上诉人彭某乙抓获，“肖军”、“大龙”等人逃脱。经法医鉴定，被害人彭某乙的伤为轻伤、七级伤残。
另查明，案发后上诉人亲属与被害人达成刑事和解，除医疗费外一次性赔偿被害人经济损失共计人民币10.58万元，并已履行完毕。
上述事实，有以下经过庭审质证、认证，并查证属实的证据证明：
1、湘西州天顺司法鉴定所湘州天顺（2011）临鉴字第X号司法鉴定意见书，证明被害人彭某乙为重伤，伤残程度为七级。二审审理过程中，上诉人彭某乙请求对被害人的伤情重新鉴定，本院依法委托湘西州擎天司法鉴定中心作出湘州擎司鉴（2011）临鉴字第X号损伤程度鉴定意见书，证实被害人彭某乙因锐器砍击致右颅顶骨外板骨折，右肩胛骨骨折，左右肱骨骨折等损伤其损伤程度只构成轻伤。经二审开庭质证，检察人员和被害人彭某乙对此鉴定意见均没有异议。
2、现场勘验检查工作记录及照片，证实了案发现场的方位、遗留的血迹及作案凶器等事实。
3、被害人彭某乙的陈某，证明2010年10月22日17时许，在大桥头公交车临时停靠点被三个不认识的人用刀砍伤头部、背部和手臂，直到有人大声制止，他们才停止，后其被公安人员送到医院治疗的事实。
4、证人陈某证明，案发时其听说一起做工开挖机的司机被人砍了，并目睹公安干警追赶凶手的事实。
5、证人彭某丙证明，案发前一天，曾有5、6个年青人找被害人，不准其在工地做工。案发时被害人正与彭某丙通电话。之后其到医院看到被害人受伤的事实。证人刘某某证明的事实与证人彭某丙的基本一致。
6、永顺县公安局情况说明，证明涉案的“肖军”、“大龙”、“小马哥”均系小名，未能查清真实身份，尚未归案。
7、户籍证明，证明被告人和被害人的身份等基本情况。
8、抓获经过，证实上诉人彭某乙系完全刑事责任能力人且属被抓获归案的事实。
9、上诉人彭某乙对上述犯罪事实供认不讳。
10、刑事和解协议，证明案发后上诉人家属与被害人就民事赔偿达成协议，赔偿被害人经济损失共计人民币10.58万元，并已履行完毕。被害人彭某乙表示谅解上诉人彭某乙，在二审审理过程中，被害人彭某乙亦请求对上诉人彭某乙从轻处罚。
上述证据经当庭举证、质证，该证据来源合法有效，能够证明本案事实，可以作为定案的依据。
本院认为，上诉人彭某乙受他人邀约指使，并伙同他人持刀将被害人彭某乙砍致轻伤、七级伤残，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人彭某乙虽受人邀约，但积极实施伤害行为，系主犯。案发后上诉人亲属与被害人达成刑事和解，并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。上诉人彭某乙及其辩护人请求对被害人的伤情重新鉴定，然后依法判决。经查，其重新鉴定的请求符合法律规定，应予准许。经依法重新鉴定后，被害人彭某乙的损伤程度只构成轻伤，由于重新作出的鉴定意见，在时间上比之前的重伤鉴定意见更真实的反映了被害人彭某乙损伤功能恢复的程度，且出庭履行职务的检察人员和被害人彭某乙对此轻伤鉴定意见均无异议，被害人彭某乙还请求二审对上诉人彭某乙从轻处罚，故依法确认被害人彭某乙的损伤程度只构成轻伤的鉴定意见。结合当前宽严相济的刑事政策，考虑到彭某乙系初犯，能如实交待自己的犯罪行为，认罪态度好，有悔改表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故对上诉人彭某乙可以宣告缓刑。原审认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但被害人彭某乙经重新鉴定为轻伤，原审认定重伤并适用重伤相关法律处罚应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2011）永法刑初字第X号刑事判决中对被告人彭某乙定罪部分的判决。
二、撤销永顺县人民法院（2011）永法刑初字第X号中对被告人彭某乙量刑部分的判决。
三、上诉人彭某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长龙海
审判员张宇开
审判员唐云峰
二0一一年七月十五日
代理书记员李兴艳
附适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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