上诉人衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司（原审被告），住所地湖南省株洲市X区红旗花园X栋X号。
负责人谭某，该公司经理。
委托代理人匡成国，湖南天桥律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人黄××（原审原告），××省××市人，××××年××月××日出生，住××省××市X区××巷××号，身份证号码××××××××××××。
委托代理人张友顺，湖南人信律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解等。
委托代理人李阳顺，湖南人信律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司因与黄卫江建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市X区人民法院（2010）株荷法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。2011年8月18日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司的负责人谭某及其委托代理人匡成国，被上诉人黄卫江及其委托代理人张友顺、李阳顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明。原告经人介绍得知王志升在湘潭市有水电安装业务，如果承接需缴纳40万元的履约保证金，遂找到被告的负责人核实，被告负责人表示具体事项与王志升联系。2009年12月23日，原告与湖南省衡南第五建筑工程有限公司冠发科技园项目部（委托人为王志升）签订了水电施工承包合同书。合同约定，合同签订后原告向项目部指定的账户打入四十万元作为合同履约保证金，合同生效；合同另对其他事项进行了约定。合同签订后，原告依照王志升的指示向被告账户汇款30万元，被告亦向原告出具了收据，收据注明为：今收到黄卫江交来冠发科技园项目合同履约保证金（水电班）30万元。其余10万元王志升另行向原告出具了收条，加盖了冠发科技园项目部的印章。后原告发现冠发科技园项目部未承建在湘潭市的建筑工程，遂要求被告及王志升退款。2010年2月5日，在被告公司办公室，被告及王志升共同向原告退还了35万元，余款5万元经原告催讨未退还。原告催要未果，遂向该院提起诉讼。
原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。王志升以湖南省衡南第五建筑工程有限公司冠发科技园项目部的名义与被告签订水电施工承办合同，合同是双方真实意思表示，内容合法，依法受到法律保护。被告在合同签订后向原告收取了30万元的履约保证金，在合同未能履行时，在被告的办公室内又和王志升共同向原告退还了35万的履约保证金。被告收取和退还履约保证金的行为，足以认定冠发科技园项目部属被告管理。因项目部不能独立承担法律责任，故被告对项目部的行为应当承担法律责任。故对原告要求被告返还5万元的履约保证金的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院若干问题的意见》第四十条第（5）项之规定，判决：被告衡南建筑工程有限公司株洲分公司在本判决生效十日内返还给原告黄卫江5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1750元，由原告黄卫江负担300元，被告衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司负担1450元。
宣判后，上诉人衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决事项，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审认定的事实不清。上诉人在本案中受上级有关部门的指示仅仅代收被上诉人交来的30万元，且按有关要求及时予以退还被上诉人，一审也认定此事实。被上诉人的另外10万元是直接与项目部的王志升进行的私下交易，包括收取和退还，上诉人并不知情。二、一审认定的证据不足。本案一审判决所依据的被上诉人的水电合同两份关键证据中，水电施工承包合同书并没用原件，王志升签名的收款凭证，上诉人不知情，也没用其他证据证明王志升与上诉人有直接关系，且项目部章的真实性并未查清。
被上诉人答某辩称，一、一审认定事实清楚。王志升是上诉人承包的“冠发科技园项目部”的具体负责人，签订合同时答某辩人专门与上诉人负责人谭某联系，谭某叫答某辩人具体事项与王志升洽谈，答某辩人与王志升洽谈后双方签订了合同，并按合同交纳了40万元保证金，上诉人出具了收条。合同签订后，由于上诉人与第三人的主合同无法兑现（该矛盾上诉人与第三人也是通过诉讼解决的），导致答某辩人与上诉人的承包合同无法履行。事后，上诉人退还了35万元给答某辩人，因上诉人与其项目部负责人王志升又发生矛盾，故上诉人余下的5万元叫答某辩人找王志升，答某辩人不同意。事后上诉人多次找过王志升付款，王志升以上诉人收了他的信誉金未返回而拒绝支付。因此一审认定“冠发科技园项目部”及王志升系上诉人的下属部门和管理人是非常正确的。二、上诉人称一审证据不足，理由是不充分的。答某辩人与上诉人签订合同后交付了40万元合同信誉保证金是双方不争的事实，且有上诉人财务专用章出具的收据及王志升以“冠发科技园项目部”名义出具的收条。
二审中上诉人提出一审采信的证据2无原件，证据3中冠发科技园项目的公章真实性不能认定。
本院认为，原审原告提供的证据2，即水电施工承包合同书及建设工程施工承包合同书，因该证据不能与原件核对，故不能单独作为认定案件事实的依据。一审原告提供的证据3中，湖南省衡南第五建筑工程有限公司冠发科技园项目部出具收取10万元信誉保证金的收条，对该收条上诉人仅表示不知情，不予认可，但上诉人不能提出相反证据予以反驳，故对该证据予以采信。
原审原告提交的证据3证明原审原告黄卫江分别向衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司及王志升交纳冠发科技园项目合同履约保证金30万元及10万元，结合双方均无异议的原审被告提交的退冠发科技园项目履约保证金领据，可以认定冠发科技园项目部与黄卫江签订水电施工承包合同，并约定收取40万履约保证金，且该履约保证金黄卫江已依合同约定支付的事实。
故二审查明的事实与一审基本一致。
根据上诉请求、理由及答某辩内容，本案二审争议焦点为王志升以冠发科技园项目部名义收取被上诉人10万元履约保证金的行为是否为上诉人衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司的职务行为。
本院认为：1.王志升以冠发科技园项目部名义收取被上诉人10万元履约保证金的行为系职务行为。王志升作为冠发科技园项目负责人，收取履约保证金并出具加盖冠发科技园项目部公章的收条，其行为应当认定为职务行为。因冠发科技园项目部不具有独立法人资格，故应由相应民事主体承担民事责任。2.衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司应对王志升的职务行为承担民事责任。王志升以冠发科技园项目部名义收取被上诉人10万元履约保证金的行为系其职务行为，但因原审原告提交的证据2无法与原件核对不能单独作为证据使用，不能证明冠发科技园项目由何单位承接，而衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司对冠发科技园项目部与黄卫江签订水电施工承包合同知情，并在该合同履行过程中收取、退还项目保证金，该行为系衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司对冠发科技园项目事实性的实际管理与控制，故应对冠发科技园项目部未退还伍万元履约保证金承担责任。上诉人对收取、退还项目保证金的行为辩称系受衡南第五建筑工程有限公司指示进行，但未举证证明。另衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司为依法设立并领取营业执照的分支机构，故衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司应对五万元履约保证金的未退还承担民事责任。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人衡南第五建筑工程有限公司株洲分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长刘蕾
审判员郭志亮
代理审判员郑宁
二○一一年十月十七日
书记员邹春华
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
