原告平顶山天安煤业九矿有限责任公司,住所地平顶山市X区X路。
法定代表人张某，该公司经理。
委托代理人樊某某，男，汉族，X年X月X日生。
委托代理人黄凯，河南首位律师事务所律师。
被告河南省昊元建设工程有限公司，住所地河南省漯河市郾城县X路X号。
法定代表人赵某，该公司经理。
委托代理人周斌，河南倚天剑律师事务所律师。
委托代理人典亚丽，河南倚天剑律师事务所律师。
第三人河南士奇实业有限责任公司，住所地平顶山市X路中段。
法定代表人王某，经理。
委托代理人孔某某，男，汉族，系该公司项目经理。
原告平顶山天安煤业九矿有限责任公司（以下简称九矿公司）与被告河南省昊元建设工程有限公司（以下简称昊元公司）及第三人河南士奇实业有限责任公司（以下简称士奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告九矿公司的委托代理人樊某某、黄凯，被告昊元公司的委托代理人周斌、第三人士奇公司的委托代理人孔某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九矿公司诉称，2008年1月20日，九矿公司作为甲方与昊元公司（乙方）签订香苑小区X、X号楼施工工程合同。约定合同价款392.7万元（以决算为准），竣工时间为2008年7月30日。合同签订后，九矿公司严格履行合同，但昊元公司屡屡延误工期，最终，违约放弃工程，九矿公司不得不将剩余工程交给士奇公司完成。因昊元公司违约给九矿公司造成的直接经济损失如下：1、26、X号楼的工程款合同约定是按进度拨款。但依据九矿财务方面的记录，截止2009年1月31日，已付昊元公司工程款为353.x万元，占合同价的90%，2009年2月14日，河南驰远造价公司对已完工程做的结算显示，已完工程价款是300.8万元，明显是付超了53.x万元；2、依据施工合同第九项第（三）项：如因乙方原因导致工期拖延，每拖延一个月，乙方向甲方付违约金10万元。自2008年7月30日至2010年5月，时间长达22个月，昊元公司应付给九矿公司违约金220万元；3、昊元公司拖欠刘一×、姜××、刘二×、刘三×等四人工程款，由九矿公司先代付x元；4、因王某×与王某×借款纠纷一案，新华区法院扣划九矿公司55万元；5、因平顶山市基业混凝土有限公司与王某×、九矿公司、昊元公司、士奇公司建筑施工合同纠纷一案，湛河区法院扣划九矿公司x.2元。综上，请求判令：昊元公司给付九矿公司以下款项共计359.x万元.包括以下1-6项：1、九矿公司多付给被告的工程款53.x万元；2、昊元公司违约金220万元；3、因王某×与王某×一案执行昊元公司在九矿公司的工程款而最终导致划拨九矿公司的执行款55万元；4、因平顶山市基业混凝土有限公司与昊元公司、王某×一案执行昊元公司在九矿公司的工程款而最终导致划拨九矿公司的执行款x.2元。剩余尚未执行但判决九矿公司承担连带偿付责任的5.4万元;5、因昊元公司使用地材未付款导致九矿公司代付的7.86万元；以上1-5合计349.x万元；6、349.x万元自2008年7月30日至2010年12月31日利息按中国人民银行同期贷款利率计算约为10万元，以后的利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至实际付款之日止。
被告昊元公司辩称，九矿公司所诉与事实不符，1、昊元公司完成工程量为（略）.45元，九矿公司只支付了329万元，尚欠部分工程款未支付；2、昊元公司在履行合同中没有违约行为，不存在违约金问题；3、新华区X区法院执行的款项没有异议，但这两笔债务的债务人均不是昊元公司，不存在九矿公司追偿问题；4、对于九矿公司代付的7.86万元材料款没有异议。请求人民法院依法驳回九矿公司的诉讼请求。
第三人士奇公司述称，九矿公司与昊元公司所争议的香苑小区X、X号楼后续工程是由士奇公司完成的，根据河南思泰工程造价咨询有限公司的鉴定，士奇公司完成工程量造价（略）.12元，故申请参加本案诉讼，以维护合法权益。
经审理查明，2008年1月20日，九矿公司（原平顶山煤业集团香山多种经营公司）与昊元公司签订《香苑小区X、X号楼建设工程施工合同》一份，约定由昊元公司承建香苑小区X、X号楼，开工时间2007年12月30日，竣工时间2008年7月30日，工程造价暂定392.66万元，最终以决算为准，并约定如因昊元公司的原因造成工期拖延，每拖延一个月，昊元公司向九矿公司支付违约金10万元。合同签订后，昊元公司组织人员设备进行了施工。2009年2月4日，九矿公司与监理单位共同组织人员对施工现场进行了清理交割。2009年2月11日，九矿公司又与士奇公司签订《协议书》一份，约定由士奇公司完成香苑小区X、X号楼剩余工程，在2009年2月12日开工，2009年5月31日竣工。协议签订后，士奇公司于2009年2月开始施工，于2009年5月底完工，于2009年8月8日向九矿公司交付了楼房钥匙。2010年1月30日，九矿公司对该工程进行了竣工验收，证实26、X号楼所有项目均已完成。
另查明，1、2010年5月20日，河南思泰工程造价咨询有限公司出具（2010）第X号工程结算审核报告，证实香苑小区X、X号楼工程总造价为（略）.45元。2011年3月30日，河南思泰工程造价咨询有限公司出具（2011）第X号工程结算审核报告，证实香苑小区X、X号楼士奇公司施工部分工程造价为（略）.12元。针对上述两份结算报告，河南思泰工程造价咨询有限公司于2011年5月17日在九矿公司2011年4月7日的《情况说明》上签署“情况属实”的意见，证实（2010）第X号报告内容是整体工程，（2011）第X号报告是香苑小区X、X号楼工程中士奇公司所施工的剩余未完工程。庭审中，九矿公司、昊元公司、士奇公司对（2010）第X号报告均无异议，均未向本院提出重新鉴定的申请；
2、香苑小区X、X号楼整体工程均由平顶山市可正工程建设监理有限公司进行监理，该公司工程监理部及其派驻的监理人员敖小双均以证人证言和出庭作证的形式证实：香苑小区X、X号楼工程在2008年7月30日因施工单位原因未达到竣工验收状态，2009年2月4日，建设单位与监理单位共同对施工现场进行了清理，2009年2月由另一家施工单位施工；
3、庭审中，昊元公司认为香苑小区X、X号楼工程系其独立完成，并于2009年8月19日完工，但昊元公司未能向本院提交证明施工过程及工程验收的工程材料；
4、士奇公司在参加本案诉讼中认为（略）.45元工程总造价中有其（略）.12元的权益，并向本院提交了由建设单位、监理单位和施工单位共同签章的开工报告、工程签证单及工程竣工验收记录等工程材料；
5、九矿公司与昊元公司经对账共同确认九矿公司已向昊元公司支付工程款（略）.7元；
6、昊元公司对九矿公司替其代付的7.86万元材料款无异议；
7、2009年6月30日，平顶山市X区人民法院（2009）新民初字第X号民事调解书确认王某×向王某×归还借款50万元并支付利息。2010年12月28日，平顶山市X区人民法院在执行该案中，扣划九矿公司工程款55万元；
8、2010年8月26日，平顶山市X区人民法院（2010）湛民初字第X号民事判决书判令昊元公司、王某×向平顶山市基业混凝土有限公司偿还欠款13.2万元及利息，九矿公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。平顶山市X区人民法院在执行该案中，扣划九矿公司工程款8.6万元；
9、本案中，九矿公司与昊元公司均未向本院提供双方合同的原件。九矿公司提交的合同复印件来源于本院已审理终结的（2010）平民终字第X号案件，在该案中，本院经核对已确认合同复印件与原件一致，合同中代表昊元公司签字的是王某×；
10、平顶山煤业集团香山多种经营公司于2008年12月14日更名为平顶山煤业集团九矿有限责任公司，又于2010年7月16日更名为平顶山天安煤业九矿有限责任公司。
以上事实有三方当事人提供的《香苑小区X、X号楼建设工程施工合同》、交割清单、情况说明、《协议书》、开工报告、工程签证单、工程竣工验收记录、河南思泰工程造价咨询有限公司（2010）第X号、（2011）第X号报告、平顶山市可正工程建设监理有限公司工程监理部及监理人员敖小双的证言、平顶山市X区人民法院（2009）新民初字第X号民事调解书及执行手续、平顶山市X区人民法院（2010）湛民初字第X号民事判决书及执行手续、平顶山市中级人民法院（2010）平民终字第X号民事判决书、平顶山煤业集团有限责任公司（2008）X号文件及庭审笔录等证据予以证明，证据已经庭审质证，足以采信。
本院认为，本案中，虽然九矿公司与昊元公司均未提供双方的合同原件，但合同复印件在另案中已经本院与合同原件核对一致，且双方对合同内容均无异议，足以证明九矿公司与昊元公司之间存在建设工程施工合同法律关系。现就三方当事人争议的焦点作以下评判：
一、关于该工程施工主体及工程造价问题。本案中，昊元公司与士奇公司均与九矿公司签订了施工合同，但昊元公司与士奇公司对该工程工程量的完成存在争议，昊元公司与士奇公司作为承包人应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定提交工程签证或其他证据予以证明各自完成的工程量。根据士奇公司提供的开工报告、工程签证单及工程竣工验收记录等工程施工材料，结合监理单位及其监理人员的陈述和施工现场的交割手续等证据，足以证明士奇公司是从2009年2月底开始对该工程剩余工程进行施工并直至完工验收的事实。根据以上事实和河南思泰工程造价咨询有限公司（2010）第X号、（2011）第X号工程造价报告的结论及其签署的意见，本院依法确认香苑小区X、X号楼工程总造价为（略）.45元，其中昊元公司施工部分（略）.33元，士奇公司施工部分（略）.12元。昊元公司在本案中始终不能提供工程签证等证据证明2009年2月底之后其仍在工地组织施工的事实，也不能证明（2011）第X号工程造价报告结论与事实不符，应承担举证不能的不利后果，故昊元公司认为该工程系其独立完成的理由不能成立，昊元公司对（2011）第X号工程造价报告提出的异议本院不予支持。
二、关于是否多付工程款问题。1、庭审中，九矿公司与昊元公司对九矿公司已向昊元公司支付工程款（略）.7元及九矿公司替昊元公司代付7.86万元材料款均无无异议，本院予以确认；2、关于湛河区人民法院扣划九矿公司8.6万元是否应计入已付工程款范围内的问题，从湛河区人民法院作出的生效判决来看，昊元公司与王某×均是主债务人，承担的是共同清偿责任，九矿公司在工程款欠款范围内承担连带责任，现人民法院扣划九矿公司8.6万元的款项应当计入已付工程款范围；3、关于新华区人民法院扣划九矿公司55万元是否应计入已付工程款范围内的问题，昊元公司既不是该案诉讼时的当事人，也不是执行时的被申请人，九矿公司在没有证据证明55万元系替昊元公司偿还债务的情况下提出返还该款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综合以上结论，本院依法确认九矿公司已向昊元公司支付工程款（略）.7元，该工程昊元公司施工部分造价为（略）.33元，九矿公司多付的工程款x.4元应由昊元公司予以返还。
三、关于逾期交工违约金问题。根据九矿公司与昊元公司的合同约定，该工程应于2008年7月30日竣工，但由于昊元公司自身原因造成不能按时交工，昊元公司应按合同约定承担违约责任。九矿公司在工程逾期交工的情况下于2009年2月采取相应措施，对工地现场进行了清理交割，并由士奇公司对剩余工程进行施工，故昊元公司逾期交工期间应为2008年8月至2009年1月的6个月。依据九矿公司与昊元公司关于每拖延一个月支付10万元违约金的约定，违约金数额应为60万元。
综上所述，九矿公司要求昊元公司返还多支付工程款及支付违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，判决如下：
一、河南省昊元建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还平顶山天安煤业九矿有限责任公司工程款x.4元；
二、河南省昊元建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付平顶山天安煤业九矿有限责任公司逾期交工违约金60万元；
三、驳回平顶山天安煤业九矿有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由九矿公司负担x元，昊元公司负担x元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长谢磊
审判员盛华平
审判员李宁
二0一一年七月四日
书记员宁绿原
附件：
《中人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”；第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”；第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”；第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条：“判决书应当写明：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章
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