抗诉机关偃师市人民检察院
原审被告人曲某某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，农民。
偃师市人民法院审理偃师市人民检察院指控被告人曲某某犯抢劫罪一案，于2011年5月24日作出（2011）偃刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人曲某某未上诉，偃师市人民检察院以适用法律错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2011年7月28日公开开庭审理了此案，洛阳市人民检察院检查员岳冀清、姜彩云出庭支持抗诉，被告人曲某某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2008年11月17日19时许，被告人曲某某与薛某、李某某（均已判刑）等人驾乘豫x红色面包车到府店镇X村武XX拴在自家门市外的一条牧羊犬用药毒死，伺机盗走时被武XX发现，曲某某、薛某、李某某等人开车沿207国道朝缑氏镇方向逃跑。武XX打电话让董XX拦截，董XX与刘XX、马XX驾驶王XX的越野汽车在207国道与顾刘路交叉口等候，发现曲某某等驾驶的面包车后即追赶。途中超车时，汽车后窗玻璃被李某某用砍刀打碎。追至顾县X村后，曲某某、薛某、李某某等人持械将董XX、刘XX、马XX从车中拉出打伤，将越野汽车砸坏。经偃师市公安局刑事技术鉴定，刘XX、马XX所受损伤均构成轻微伤。经偃师市价格认证中心鉴定，武XX被毒死的牧羊犬价值x元；被砸坏的越野汽车修复价值6935元。案发后薛某、李某某已赔偿刘XX、马XX经济损失3000元、王XX车辆损失5000元、武XX牧羊犬损失x元。2011年3月3日曲某某被新疆生产建设兵团农十二师公安局民警抓获。审理中，武XX、王XX向本院提起附带民事诉讼，要求被告人曲某某赔偿牧羊犬损失3000元，车辆损失1935元。经法院主持调解，双方自愿达成和解协议，曲某某一次性某偿武XX、王XX经济损失4900元，已履行完毕。
原审认定上述事实证据有：1、被害人武XX陈述。2、被害人董XX陈述。3、被害人刘XX、马XX的陈述。4、证人张某、曲某X、韦某证言。5、同案犯薛某的供述。6、同案犯李某某的供述。7、偃师市缑氏卫生院诊断证明、偃师市价格认证中心鉴定结论书，偃师市公安局刑事技术鉴定书、现场平面图及照片，扣押物品清单、抓获证明、年龄证明等。
原审依据上述事实和证据，认为被告人曲某某伙同他人以非法占有为目的，盗窃他人财物数额巨大，被发现后为抗拒抓捕而使用暴力，致二人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。因意志以外原因犯罪未得逞，公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，予以确认。曲某某与同案犯薛某、李某某配合默契，作用相当，不分主从；本案属转化型抢劫犯罪，且系未遂，依法可减轻处罚；归案后认罪态度较好，其家人积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚；曲某某在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。根据本案的具体犯罪事实、性某、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款之规定，以抢劫罪判处被告人曲某某有期徒刑三年十一个月，并处罚金五千元。
检察院抗诉称：
被告人曲某某出生于X年X月X日，曾于2004年10月22日因犯强奸罪，被偃师市人民法院判处有期徒刑1年，2005年9月8日刑满释放。曲某某实施该犯罪时不满十八周岁。
根据2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条、《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第三条第一款之规定，不满十八周岁的人犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不属于累犯。故偃师市人民法院认为“曲某某在刑罚执行完毕后五年内有饭应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚”属于适用法律错误。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，应予以确认。
另查明，被告人曲某某出生于X年X月X日，曾于2004年10月22日因犯强奸罪，被偃师市人民法院判处有期徒刑1年，2005年9月8日刑满释放。曲某某实施该犯罪时不满十八周岁。
本院认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。但一审认定被告人构成累犯、应从重处罚，属于适用法律错误，应予以纠正，检察机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销偃师市人民法院（2011）偃刑初字第X号刑事判决；
二、被告人曲某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人曲某某的刑期自2011年3月3日至2014年9月2日止）
本判决为终审判决。
审判长：孙志勇
审判员：王万臣
代理审判员：于丽娜
二0一一年八月十八日
书记员：刘薇
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