上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(知)初字第X号
原告北京长青泰餐饮娱乐有限公司，住所地：北京市朝阳区X路X号长城饭店X层。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人黄义彪，北京市观勤律师事务所律师。
委托代理人刘军，北京市观勤律师事务所律师。
被告上海天上人间娱乐有限公司，住所地：上海市静安区X路X号1－X层。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人朱溟，该公司法律顾问。
委托代理人汪巍，上海市君悦律师事务所律师。
原告北京长青泰餐饮娱乐有限公司诉被告上海天上人间娱乐有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷一案，本院于2003年9月2日立案受理。同年12月9日，本院公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄义彪，被告的委托代理人朱溟、汪巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是核定使用在夜总会、娱乐、迪斯科舞厅、卡拉OK类服务的“（略）”与“天上人间”中英文组合注册商标的权利人。被告未经原告许可，将原告的注册商标用作其企业字号，注册使用了“上海天上人间娱乐有限公司”的企业名称，且被告的营业范围与原告的完全相同；被告还在其经营场所外部楼顶突出使用大型“天上人间”霓虹灯服务标识，又在其经营场所外部正面墙体和6根廊柱上醒目悬挂“天上人间”牌匾，并在其经营中使用的价格单、收费单、电脑点歌系统、企业文件纸等材料及对外使用的名片上突出使用“天上人间”服务标识。原告认为：被告在其经营活动中突出使用“天上人间”服务标识的行为是对原告注册商标专用权的侵犯；被告将“天上人间”商标恶意登记为企业字号构成对原告的不正当竞争。原告据此请求法院判令：(1)被告立即停止全部的商标侵权行为，包括拆除、销毁含有“天上人间”标识的牌匾、招牌、价格单、名片等材料；(2)被告立即停止其不正当竞争行为，即停止使用含有“天上人间”字号的企业名称，并办理名称变更手续；(3)被告在上海地区发行量较大的报纸上公开道歉，消除侵权影响；(4)被告赔偿原告经济损失人民币50万元并承担本案诉讼费。
被告辩称：(1)被告以酒类经营为主，其已与案外人杭州泰龙贸易公司签订了商标使用许可合同，被许可使用由杭州泰龙贸易公司注册在第33类商品即含酒精的饮料上的“天上人间”文字商标，原、被告经营范围不同。(2)被告使用“天上人间”四个中文字，而原告注册商标由英文“（略）”与中文“天上人间”组合构成，其中“（略）”位于上方，“天上人间”位于下方，且“（略）”的字体明显大于“天上人间”的字体，被告使用“天上人间”与原告的注册商标不同。(3)根据企业名称登记管理规定，从事商业、公共餐饮、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，被告已向上海市工商行政管理局静安分局登记将企业名称牌匾简化为“上海天上人间”。(4)服务行业具有明显的地域性，被告位于上海，原告位于北京，两地相差甚远，消费者不可能造成混淆。(5)“上海天上人间娱乐有限公司”的企业名称已经上海市工商行政管理局(以下简称上海市工商局)核准登记，被告使用合法取得的企业名称，不存在对原告的不正当竞争。据此，被告认为其既未侵犯原告的注册商标专用权，也未对原告实施不正当竞争行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1997年5月14日，北京长泰歌舞厅有限公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准取得“（略）”与“天上人间”(“间”为中文繁体，以下同)中英文组合注册商标，核定服务项目为第41类，即夜总会、娱乐、迪斯科舞厅、卡拉OK。1999年9月28日，国家商标局核准该注册商标的注册人变更为原告。
被告原名为某海宁都酒楼有限公司，于1997年9月24日注册成立。2002年11月，被告向上海市工商局静安分局申请将企业名称变更为“上海天上人间娱乐有限公司”。同年12月，该局向被告核发了变更后的营业执照，核定经营范围为卡拉OK服务、饮料、烟、酒。2003年1月1日，被告与案外人杭州泰龙贸易公司签订了《商标使用许可合同》，被许可使用由杭州泰龙贸易公司注册在第33类商品即含酒精的饮料上的“天上人间”文字注册商标。2003年7月初，被告对外营业，经营范围包括卡拉OK服务、饮料、烟、酒。被告经营场所的楼顶上方竖有一大型霓虹灯，标有“天上人间”四个大字；被告经营场所外部正面墙体和廊柱上挂有“天上人间”的招牌；被告使用的宣传名片、消费清单上标注“天上人间”字样。
上述事实由原告提供的国家商标局颁发的第（略）号商标注册证、《核准转让注册商标证明》、被告的经营场所外部照片、被告的宣传名片等证据和被告提供的《企业法人营业执照》、国家商标局颁发的第（略）号商标注册证、《申请变更报告》、《企业名称变更核准通知书》、《核发营业执照>通知单》、《商标使用许可合同》、《消费清单》等证据以及本院的谈话笔录、庭审笔录等证实。
本院认为：
一、被告将“天上人间”作为企业字号并在经营场所突出使用的行为，侵犯了原告的注册商标专用权。
根据《企业名称登记管理实施办法》的规定，被告企业名称中“天上人间”为企业字号。现被告在经营场所外部所建的霓虹灯上、正面墙体和廊柱上、宣传名片和消费清单上单独使用“天上人间”字样，属于突出使用企业字号的行为。被告的企业经营范围为卡拉OK服务、饮料、烟、酒，与原告的“（略）”与“天上人间”中英文组合注册商标核定服务项目基本相同，被告在其经营场所突出使用与原告注册商标中的中文字完全相同的“天上人间”，以消费者的一般注意力为标准，会产生原、被告之间存在特定联系的误解或误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。因此，被告将与原告注册商标中相同的中文字“天上人间”作为企业字号并在经营场所突出使用的行为已构成对原告所享有的商标专用权的侵害。
关于被告提出的第(1)至第(4)项辩解，本院认为，(1)根据工商机关核定的经营范围，被告并不是一家生产含酒精类饮料的公司，也不是一家提供含酒精类饮料的餐饮公司，而是一家从事卡拉OK服务的娱乐公司。被告使用“天上人间”标识所从事的是卡拉OK服务，与原告注册商标核定使用的范围相同。虽然被告在从事卡拉OK服务中向顾客提供含酒精类饮料，但并未改变被告所从事的卡拉OK服务的性质。《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。据此，被告被许可使用“天上人间”注册商标的范围仅限于核定的第33类含酒精的饮料商品，绝不能延伸至核定服务项目为第41类的夜总会、娱乐、迪斯科舞厅、卡拉OK。(2)《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条规定了认定被控侵权的商标与原告的注册商标是否相同或者近似的原则。根据该原则，对照本案的事实，被告在其经营场所及经营活动中突出使用的“天上人间”，与原告的“（略）”与“天上人间”中英文组合注册商标中的“天上人间”的中文字的字形、读音、含义完全相同，易使相关公众对原被告产生混淆。(3)虽然从事商业、公共餐饮、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但前提应当是不得侵犯他人的合法权利。原告早于被告取得核定服务项目为第41类夜总会、娱乐、迪斯科舞厅、卡拉OK的“天上人间”注册商标是不争的事实，被告在从事相同的卡拉OK经营活动中使用企业名称的简称，理应尊重原告的注册商标专用权。被告执意将“天上人间”作为企业名称的简称突出使用，并与原告的注册商标权发生冲突而引起纠纷时，本院根据解决权利冲突中保护在先权利和禁止混淆的原则，应当认定被告的行为侵犯了原告的在先权利。(4)认定被控侵权的商标与原告的注册商标是否相同或者近似时，可以考虑地域因素。但是，本案中，原、被告地处两地的因素，不足以消除因被告突出使用“天上人间”标识所造成的混淆结果。本院有充分的理由确信，由于被告突出使用“天上人间”标识，足以使相关公众误认为原、被告之间存在某种关联。综上，被告的4项辩解均不能成立。
二、被告将与原告注册商标相近似的“天上人间”文字作为企业名称的字号并使用的行为，具有主观恶意，构成对原告的不正当竞争。
首先，厂商登记并使用字号的行为有无恶意，应当以一般的商业习惯作为判断的依据。根据一般的商业习惯，生产同类商品或者从事相同服务的厂商不应将同行业中其他经营者的注册商标作为字号予以登记并使用。被告违反一般的商业习惯，应当推定其具有主观恶意。
其次，将同行业中的其他经营者的注册商标登记为字号并使用，且造成相关公众对商品或者服务来源以及不同经营者之间具有关联关系的混淆，是一种明显违反诚实信用原则的行为。一旦行为人实施了该种行为，可以推定其具有主观恶意。
再者，被告在登记“天上人间”字号时，向案外人要求许可使用核定在第33类含酒精的饮料商品的“天上人间”注册商标，是一种欲盖弥彰的行为，足以印证其具有企图规避法律、侵害原告合法权利的主观恶意。
国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字[1999]第X号)中明确规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的行为，构成依法应当予以制止的不正当竞争行为。根据上述规定，结合被告的主观恶意，应当认定，被告登记并使用“上海天上人间娱乐有限公司”企业名称的行为性质，是借助于合法形式侵犯原告的注册商标专用权，表现为消费者对服务来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆的结果。根据禁止混淆原则和保护在先权利原则，被告的上述行为构成对原告的不正当竞争行为。被告提出的其使用合法取得的企业名称不存在对原告的不正当竞争的辩解不能成立。
三、依照法律规定，被告依法应停止对原告“（略）”与“天上人间”中英文组合注册商标专用权的侵害和不正当竞争行为，并承担消除影响、赔偿损失的民事责任。
关于被告应当承担的停止不正当竞争行为的民事责任，本院需要强调的是：(1)由于被告对经过工商行政机关核准使用的企业名称享有权利，而停止使用或者撤销已经授权的被告企业名称必须经过专门的程序，本院不宜在民事诉讼中直接判决被告停止使用企业名称。(2)虽然本院判决主文表达为被告停止对原告的不正当竞争，但是根据保护在先合法权益原则，判决被告停止不正当竞争行为的含义是明确的，就是指被告应当自本判决生效之日起，停止在原有的经营范围内继续以任何方式使用“天上人间”字号，并立即向相关工商行政机关变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“天上人间”字样。(3)如果被告自本判决生效之日起继续在原有的经营范围内使用“上海天上人间娱乐有限公司”的企业名称，其行为构成侵权行为的继续和扩大，原告可以自行向相关的工商行政机关申请撤销被告的企业名称，同时可以就被告继续实施的侵权行为向人民法院提起诉讼并要求被告赔偿原告的经济损失。
原告要求被告赔礼道歉，该诉讼请求并非不合理。但因法律未作此规定，本院不能予以支持。
为消除被告的侵权行为给原告造成的不良影响，被告应在由本院指定的报刊上刊登声明，就其实施的侵权行为消除影响。关于赔偿数额，鉴于原告的实际损失及被告的违法所得均不能确定，本院根据被告实施侵权行为的情节，酌情确定被告应当承担的赔偿数额，该赔偿数额中包括原告为制止侵权行为而发生的合理支出。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(五)项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第八条、第九条、第十条、第二十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项之规定，判决如下：
一、被告上海天上人间娱乐有限公司停止侵害原告北京长青泰餐饮娱乐有限公司的“（略）”与“天上人间”中英文组合注册商标专用权；
二、被告上海天上人间娱乐有限公司停止对原告北京长青泰餐饮娱乐有限公司的不正当竞争行为；
三、被告上海天上人间娱乐有限公司应于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明，消除影响(内容需经本院审核)；
四、被告上海天上人间娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京长青泰餐饮娱乐有限公司经济损失人民币20万元。
本案案件受理费人民币10，010元，由原告北京长青泰餐饮娱乐有限公司负担人民币3，003元，被告上海天上人间娱乐有限公司负担人民币7，007元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长谢晨
代理审判员周某余
代理审判员陆萍
二○○四年二月二十三日
书记员黄莹
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