上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(知)初字第X号
原告上海文教体育用品总公司，住所地：上海市浦东新区东沟庄家湾X号。
法定代表人宋某某，该公司总经理。
原告上海豪强文化用品厂，住所地：上海市嘉定区X镇X村九队。
投资人张某妹，该厂总经理。
两原告委托代理人沈振山，上海市傅玄杰律师事务所律师。
两原告委托代理人李建荣，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被告上海元昌墨水厂，住所地：上海市金山区张堰经济小区。
投资人唐某某。
被告唐某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
两被告委托代理人朱振宇，上海市绍平律师事务所律师。
两被告委托代理人侯伟忠，上海市绍平律师事务所律师。
原告上海文教体育用品总公司(以下简称文教公司)、上海豪强文化用品厂(以下简称豪强厂)诉被告上海元昌墨水厂(以下简称元昌厂)、唐某某商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2003年10月13日公开开庭进行了审理，两原告的委托代理人沈振山、两被告的委托代理人朱振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称：原告文教公司是“元昌”牌注册商标的所有人，原告豪强厂是该商标的使用人。原上海元江文体用品有限公司(后改制成为原告豪强厂)是原告文教公司投资的下属企业，曾使用过“元昌”牌注册商标。1998年，被告唐某某在上海元江文体用品有限公司墨水车间担任车间主任，期间，被告唐某某获悉“元昌”牌注册商标的市场行情后，另外成立了个人独资企业元昌厂。2002年11月18日，上海市工商行政管理局嘉定分局(以下简称嘉定工商局)查获元昌厂在墨水、墨汁产品的包装盒上非法使用“元昌”牌注册商标，并作出行政处罚决定。该决定认定被告元昌厂自1999年7月实施商标侵权行为，致使两原告蒙受巨大经济损失。故原告依据嘉定工商局行政处罚书认定的事实向法院起诉，请求判令被告元昌厂赔偿两原告经济损失人民币20万元，被告唐某某承担连带赔偿责任。
两被告对原告文教公司享有“元昌”牌注册商标没有异议，但被告元昌厂辩称：原告的注册商标是由三个不封闭的圆圈组成，中间有一个“8”字，而被告使用的商标与其不同，是三个封闭的圆圈，中间是一个“昌”字。且元昌厂企业名称登记时间早于原告获得注册商标的时间，因此，被告是取得合法权利在先。被告已于1999年11月获得包装盒的外观设计专利，被告根据该专利使用包装盒，并未侵犯原告的商标权，不应当承担赔偿责任。
被告唐某某辩称：其是元昌厂的投资人，根据民事诉讼法和个人独资企业法的规定，原告应直接起诉个人，而不应起诉单位。
此外，被告元昌厂还在庭审中陈述，其生产的墨水主要销往武汉、四川等，在上海市没有销售过。且2002年2月嘉定工商局到元昌厂查处后，元昌厂已改变了墨水的包装盒，并提供了新包装盒。
经审理查明：上海订书机厂是第（略）号元昌牌图形及文字组合商标的注册人，该注册商标的核定使用商品为第16类墨水、墨汁、印泥、钢笔、文具或家用胶水、学生尺、打字机、粉笔、复写纸。注册商标有效期自1999年12月21日至2009年12月20日。1995年上海订书机厂并入原告文教公司，成为文教公司下属的一个分支机构，原上海订书机厂的债权、债务均由文教公司承担。2002年1月30日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标转让注册，受让人为文教公司。2002年5月21日，文教公司与豪强厂签订商标使用许可合同。
2002年11月18日，上海市工商行政管理局嘉定分局对元昌厂作出沪工商嘉案处字(2002)第（略）号行政处罚决定书。该决定书认定元昌厂实施了假冒原告“元昌”注册商标的行为，并查明，元昌厂自1999年7月至案发，共销售1，091箱假冒“元昌”牌注册商标的墨水，尚余库存假冒墨水176箱、墨汁266箱及空瓶90箱，非法经营额达人民币93，276.92元。
被告元昌厂设立于1999年4月1日，为个人独资企业，投资人唐某某。经营范围包括墨水、墨汁、园珠笔及办公用品等。
1999年5月11日，被告元昌厂向国家知识产权局申请名称为“包装盒”的外观设计专利，并于1999年11月20日被授予专利权。根据该专利所附的图片，包装盒的主视图中间有“元昌”两字，其右下方标有“特级碳素墨水”。
被告元昌厂实际使用的墨水包装盒的主视图底色为蓝色，中间有红色金边的“元昌”两字，在其右下方标有白色的“墨水厂”三个字及专利号。其中“元昌”两字字体较“墨水厂”字体大。“元昌”两字的左上角及包装盒的俯视图、后视图中均有一图形商标，其由三个同心圆组成，中间有一个“昌”字。
以上事实由原告提供的注册商标证书、商标许可使用合同备案申请、上海市工商行政管理局嘉定分局的行政处罚决定书、被告的外观设计专利证书、图片、原被告提供的被告使用的墨水包装盒、本院的谈话笔录、庭审笔录等证据予以佐证。
根据原被告的诉辩称、各方当事人提供的证据及发表的质证意见，本案的争议焦点在于：1、被告元昌厂的行为是否构成对原告文教公司享有的“元昌”注册商标专用权的侵害；2、两原告要求被告赔偿经济损失人民币20万元是否有依据。
关于第一个争议焦点，两原告认为，被告元昌厂在墨水包装盒上使用的图形商标及包装盒主视图上的“元昌”文字，与原告的注册商标相同，且上海市工商行政管理局嘉定分局已对被告元昌厂假冒注册商标的行为作出了处罚，因此，被告元昌厂和唐某某的行为侵犯了原告的商标权。被告元昌厂、唐某某认为，其在墨水包装盒上使用的图形与原告注册商标的图形不同，而且被告已获得包装盒外观设计专利，该专利授权早于原告注册商标的授权，因此被告使用图形及文字“元昌”均未侵犯原告的商标权。
本院认为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，原告文教公司是“元昌”注册商标的所有人，被告元昌厂未经许可在墨水、墨汁的包装盒上使用了与原告文教公司注册商标相近似的商标，其行为已构成商标侵权。被告所述两者的图形并不完全相同，但其所述的差异较为细小，并不影响两者整体的相似性。被告元昌厂以包装盒设计已取得外观设计专利作为不构成商标侵权的抗辩理由，因被告实际使用的墨水包装盒与其外观设计专利并不一致，因此，其辩解不能成立。
关于第二个争议焦点，原告认为，根据被告元昌厂的财务报表，其2001年获利为人民币16万元，此外，再参照原告的损失，因此，其要求被告赔偿经济损失人民币20万元。被告认为，财务报表反映的是全部的获利情况，而其除了生产、销售墨水外，还经营其他产品，故原告的计算方式不合理。
本院认为：我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额。本案中，原告的损失及被告的获利均无法查清，因此本院将考虑侵权行为的性质、后果、范围、期间等因素综合确定赔偿数额。关于本案被告侵权行为的期间，原告认为应从1999年7月持续到本案起诉时，即2003年6月26日。本院认为，因原告注册商标获得授权在1999年12月21日，因此1999年7月至同年12月20日期间，被告的行为不构成对原告注册商标专用权的侵害。关于2002年2月嘉定工商局对被告元昌厂进行查处后，被告元昌厂是否继续使用侵权包装的问题，原告认为，被告元昌厂仍然在使用侵权包装，但对此原告没有提供具体证据。被告元昌厂辩称，查处后其已变更了包装，并提供了变更后的包装盒。对此，本院认为，原告对其提出的主张负有举证责任，现原告未提供相应的证据予以佐证，因此原告关于2002年2月到2003年6月26日被告元昌厂也实施了侵犯其商标权的行为的主张不能成立。鉴于两原告签订的商标许可合同在2002年5月，因此原告豪强厂要求被告元昌厂赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告唐某某承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院认为，被告元昌厂是个人独资企业，被告唐某某为投资人，根据有关法律规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，本案中当被告元昌厂不足以清偿对本案原告的赔偿款项时，被告唐某某应当以其个人财产承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(七)项之规定，判决如下：
一、被告上海元昌墨水厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海文教体育用品总公司经济损失人民币2万元；
二、对原告上海文教体育用品总公司的其他诉讼请求不予支持；
三、对原告上海豪强文化用品厂的诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币5，510元，由原告上海文教体育用品总公司、上海豪强文化用品厂共同负担人民币2，479.5元，被告上海元昌墨水厂负担人民币3，030.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长陆卫民
审判员吴登楼
代理审判员周庆余
二○○三年十一月二十五日
书记员韩天岚
书记员刘群燕
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