上海市高级人民法院
民事判决书
(2004)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海元昌墨水厂，住所地：上海市金山区张堰经济小区。
负责人唐某某。
委托代理人朱振宇，上海市绍平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海文教体育用品总公司，住所地：上海市浦东新区东沟庄家湾X号。
法定代表人宋某某，该公司总经理。
被上诉人(原审原告)上海豪强文化用品厂，住所地：上海市嘉定区X镇X村九队。
投资人张某妹，该厂总经理。
两被上诉人委托代理人沈振山、李建荣，上海市傅玄杰律师事务所律师。
原审被告唐某某。
委托代理人朱振宇，上海市绍平律师事务所律师。
上诉人上海元昌墨水厂(以下简称元昌厂)因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人元昌厂的负责人、原审被告唐某某本人及共同委托代理人朱振宇，被上诉人上海文教体育用品总公司(以下简称文教公司)、上海豪强文化用品厂(以下简称豪强厂)的共同委托代理人沈振山、李建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：上海订书机厂是第（略）号元昌牌图形及文字组合商标的注册人，该注册商标的核定使用商品为第16类墨水、墨汁、印泥、钢笔、文具或家用胶水、学生尺、打字机、粉笔、复写纸。注册商标有效期自1999年12月21日至2009年12月20日。1995年上海订书机厂并入原告文教公司，成为文教公司下属的一个分支机构，原上海订书机厂的债权、债务均由文教公司承担。2002年1月30日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标转让注册，受让人为文教公司。2002年5月21日，文教公司与豪强厂签订商标使用许可合同。
2002年11月18日，上海市工商行政管理局嘉定分局对元昌厂作出沪工商嘉案处字(2002)第（略）号行政处罚决定书。该决定书认定元昌厂实施了假冒原告'元昌'注册商标的行为，并查明，元昌厂自1999年7月至案发，共销售1，091箱假冒'元昌'牌注册商标的墨水，尚余库存假冒墨水176箱、墨汁266箱及空瓶90箱，非法经营额达人民币93，276.92元。
被告元昌厂设立于1999年4月1日，为个人独资企业，投资人唐某某。经营范围包括墨水、墨汁、园珠笔及办公用品等。
1999年5月11日，被告元昌厂向国家知识产权局申请名称为'包装盒'的外观设计专利，并于1999年11月20日被授予专利权。根据该专利所附的图片，包装盒的主视图中间有'元昌'两字，其右下方标有'特级碳素墨水'。
被告元昌厂实际使用的墨水包装盒的主视图底色为蓝色，中间有红色金边的'元昌'两字，在其右下方标有白色的'墨水厂'三个字及专利号。其中'元昌'两字字体较'墨水厂'字体大。'元昌'两字的左上角及包装盒的俯视图、后视图中均有一图形商标，其由三个同心圆组成，中间有一个'昌'字。
原审法院认为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，原告文教公司是'元昌'注册商标的所有人，被告元昌厂未经许可在墨水、墨汁的包装盒上使用了与原告文教公司注册商标相近似的商标，其行为已构成商标侵权。被告所述两者的图形并不完全相同，但其所述的差异较为细小，并不影响两者整体的相似性。被告元昌厂以包装盒设计已取得外观设计专利作为不构成商标侵权的抗辩理由，因被告实际使用的墨水包装盒与其外观设计专利并不一致，因此，其辩解不能成立。本案中，原告的损失及被告的获利均无法查清，因此该院将考虑侵权行为的性质、后果、范围、期间等因素综合确定赔偿数额。关于本案被告侵权行为的期间，原告认为应从1999年7月持续到本案起诉时，2003年6月26日。该院认为，因原告注册商标获得授权在1999年12月21日，因此1999年7月至同年12月20日期间，被告的行为不构成对原告注册商标专用权的侵害。关于2002年2月嘉定工商局对被告元昌厂进行查处后，被告元昌厂是否继续使用侵权包装的问题，原告认为，被告元昌厂仍然在使用侵权包装，但对此原告没有提供具体证据。被告元昌厂辩称，查处后其已变更了包装，并提供了变更后的包装盒。对此，该院认为，原告对其提出的主张负有举证责任，现原告未提供相应的证据予以佐证，因此原告关于2002年2月到2003年6月26日被告元昌厂也实施了侵犯其商标权的行为的主张不能成立。鉴于两原告签订的商标许可合同在2002年5月，因此原告豪强厂要求被告元昌厂赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。对于原告要求被告唐某某承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院认为，被告元昌厂是个人独资企业，被告唐某某为投资人，根据有关法律规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，本案中当被告元昌厂不足以清偿对本案原告的赔偿款项时，被告唐某某应当以其个人财产承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(七)项之规定，判决如下：一、被告上海元昌墨水厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海文教体育用品总公司经济损失人民币2万元；二、对原告上海文教体育用品总公司的其他诉讼请求不予支持；三、对原告上海豪强文化用品厂的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币5，510元，由原告上海文教体育用品总公司、上海豪强文化用品厂共同负担2，479.5元，被告上海元昌墨水厂负担人民币3，030.5元。
判决后，元昌厂不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：(一)上诉人未侵犯'元昌'注册商标的商标专用权；(二)'元昌'注册商标的使用人在实际使用该注册商标时，自行改变被核准的注册商标的行为，不但违反了《商标法》第44条第一项的规定，也侵犯了上诉人的外观设计专利权；(三)被上诉人文教公司在2002年1月30日之前，对'元昌'注册商标不享有注册商标的专用权或使用权，故上诉人即便在被上海市嘉定区工商行政管理局查处之前产品包装盒使用的商标与'元昌'注册商标相近似，原审法院也不应判令上诉人向被上诉人文教公司赔偿经济损失。故请求二审法院撤销原判，驳回两被上诉人的原诉请；本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人文教公司、豪强厂辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由无新内容，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人元昌厂提供如下证据：
1、上海市工商行政管理局嘉定分局扣留财务专用收据复印件；
2、上海市工商行政管理局嘉定分局扣留财务清单复印件；
3、商标异议书复印件。
上述证据以证明被上诉人文教公司取得商标权是2002年1月30日，2002年1月15日，上诉人文教厂还未获得商标权资格。
经质证，被上诉人文教公司、豪强厂表示不愿质证。
对于上述证据，本院认为，上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新的证据的范围，且对方当事人又不愿质证，故本院不予采纳。
经审理查明：原审法院认定的事实属实。
本院认为：被上诉人文教公司依法享有'元昌'注册商标的所有权。上诉人现认为，其未侵犯'元昌'注册商标的商标专用权。但事实上，上诉人实际使用的墨水包装盒与其外观设计专利并不一致，上诉人的产品包装盒的俯视图、后视图中均有一图形商标，其由三个同心圆组成，中间有一个'昌'字，经与被上诉人所拥有的商标相比较，明显构成相近似，足以造成普通消费者混淆。因此，上诉人元昌厂未经被上诉人文教公司许可，在同一种商品上使用了与被上诉人文教公司注册商标相近似的商标，其行为显已构成商标侵权。上诉人这一理由，与事实和法律不符，本院不予采信。上诉人还提出，'元昌'注册商标的使用人在实际使用该注册商标时，自行改变被核准的注册商标的行为，不但违反了《商标法》规定，也侵犯了上诉人的外观设计专利权。本院认为，其上述主张不属本案审理范围，故这一理由，本院不予采纳。上诉人另辩称，被上诉人文教公司在2002年1月30日之前，对'元昌'注册商标不享有注册商标的专用权或使用权，故上诉人即便在被上海市嘉定区工商行政管理局查处之前产品包装盒使用的商标与'元昌'注册商标相近似，原审法院也不应判令上诉人向被上诉人文教公司赔偿经济损失。经查，原上海订书机厂是本案系争商标的原注册人，1995年该厂并入被上诉人文教公司，成为文教公司下属的一个分支机构，该厂的债权、债务均由文教公司承担。2002年1月30日，该商标被依法转让给被上诉人文教公司，所以，被上诉人文教公司作为原上海订书机厂及该商标的继受人，主张其商标权，原审法院据此判令上诉人向被上诉人文教公司赔偿经济损失并无不当，上诉人上述理由显然不能成立。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币5，510元，由上诉人上海元昌墨水厂公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王海明
代理审判员王静
代理审判员马剑峰
二OO四年四月二十二日
书记员刘洁华
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