山东省东营市中级人民法院
行政判决书
(2005)东行终字第X号
上诉人(原审原告)东营市花官建筑工程有限责任公司。
法定代表人于某某，经理。
委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。
委托代理人王某某，男，X年X月X日生，汉族，该公司项目经理。
被上诉人(原审被告)广饶县劳动和社会保障局。
法定代表人贾某某，局长。
委托代理人马某某，男，X年X月X日生，汉族，该局科员，住（略）。
委托代理人孙某，男，X年X月X日生，汉族，该局科员，住（略）。
原审第三人李某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X镇X村民，住（略）。
委托代理人呼士广，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人徐能智，山东正义之光律师事务所律师。
原审第三人朱某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X镇X村民，住（略）。
原审第三人房某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X镇X村民，住（略）。
广饶县人民法院就东营市花官建筑工程有限责任公司(以下简称花官建筑公司)诉广饶县劳动和社会保障局(以下简称广饶县劳动局)、李某某、朱某某、房某某劳动保障行政确认案，作出(2004)广行初字第X号行政判决，花官建筑公司不服，向我院提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，于2005年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人花官建筑公司的法定代表人于某某，委托代理人胡新华、王某某，被上诉人广饶县劳动局的委托代理人马某某、孙某，原审第三人李某某及其委托代理人徐能智，原审第三人房某某到庭参加了诉讼，原审第三人朱某某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，李某某于2003年8月10日在花官建筑公司所属的花官乡草南小学食堂工地工作中受伤，经住院治疗，东营市劳动鉴定委员会鉴定构成伤残捌级。广饶县劳动局提供的病例、鉴定书、调查笔录均能证明上述事实。李某某与花官建筑公司间存在事实劳动关系。花官建筑公司将工程包给无营业执照无施工资质的朱某某、房某某包工队，其包工队不具备用人单位资格，李某某系包工队私自招用人员，从广饶县劳动局提供的协议书看对其工程的质量、安全、材料进行了约定，并未对其人员进行约定，虽然第三人均与花官建筑公司没有签订劳动合同，但李某某本人事实上已为花官建筑公司提供了有偿劳动，形成事实劳动关系。
原审认为，花官建筑公司将工程包给无营业执照无施工资质的朱某某、房某某包工队，其包工队不具备用人单位主体资格，应认定花官建筑公司为用工主体。李某某虽然是朱某某、房某某招用，与花官建筑公司未签订劳动合同，但其本人事实上已为花官建筑公司提供了有偿劳动，朱某某的承包方式属花官建筑公司内部的一种管理方法，李某某与花官建筑公司存在事实劳动关系。李某某向广饶县法院民庭的起诉是在确认广饶县劳动局作出(2004)广劳社工认定字第X号工伤认定决定书生效的基础上起诉的，在未生效的情况下，应中止审理。广饶县劳动局依照《工伤保险条例》第十四条(一)项的规定，作出认定李某某的负伤情形为工伤的认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。花官建筑公司要求撤销该工伤认定决定书的请求不予支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决维持广饶县劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书。
上诉人花官建筑公司上诉称，原审法院认定上诉人与李某某间存在事实劳动关系没有事实和法律依据。1、李某某是朱某某、房某某雇用的人员，李某某与朱某某、房某某之间形成劳务关系，与上诉人之间没有形成劳动关系。2003年8月3日，上诉人将花官乡草南职工食堂的四间房某墙面抹灰工作包给了花园乡X村朱某某、房某某，并签订了承包协议(朱某某、房某某共同在承包人处签字)，该协议应定性为承揽协议。约定8月10日完工。李某某是在朱某某、房某某承包期间，由朱某某、房某某临时私自招用的务工人员，李某某并没有与上诉人签订劳动合同，也不是被上诉人所招用的职工。而劳动关系的确立必须是劳动者与用人单位或集体建立的关系。故李某某与朱某某、房某某间是劳务关系。上诉人与李某某间没有建立劳动关系。2、原审法院认定李某某事实上已为上诉人提供了有偿劳动属于某定事实不清。原审法院与被上诉人都认定了李某某是由朱某某、房某某私自招用，且被上诉人也承认了上诉人与朱某某、房某某的承包关系，因此更证明了李某某是为朱某某、房某某提供劳务，而不是为上诉人提供有偿劳动；上诉人提供的“结算表”证明上诉人只与朱某某结算，不与李某某结算，李某某是否有劳务费及劳务费的多少都与上诉人无关；朱某某、房某某承包的工程只有2192元的工程量，朱某某、房某某在承包协议上签字，足以证明该工程是包给朱某某、房某某两人。原审法院以包工队不具备用人单位主体资格为由认定上诉人为用工主体没有法律依据。朱某某、房某某没有营业执照和施工资质，但他们承包的是墙面抹灰工作，法律没有明确规定从事墙面抹灰工作也必须办理营业执照，取得施工资质。包工队没有营业执照和施工资质，并不必然等于某不能雇用人员。法律没有规定无营业执照和施工资质的承包队伍雇用的人员，就必然属于某包方的职工，一定与发包方形成劳动关系。《工伤保险条例》第六十一条明确定义了职工的概念，李某某与上诉人不存在劳动关系，李某某不是上诉人的职工。依据《工伤保险条例》第六十三条的规定，该事故的处理赔偿应由朱某某、房某某承担。无需按工伤认定程序进行。根据最高人民法院《关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，朱某某、房某某没有施工资质，并不等同于某没有雇用人员的资格，更不能因此就认定其私自招用的雇员就必然地与发包人形成事实劳动关系。请求撤销被上诉人作出的工伤认定决定书及一审判决书，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广饶县劳动局答辩称，李某某与花官建筑公司间形成劳动关系，根据所签协议的内容，上诉人将花官乡草南小学食堂抹灰工程包给朱某某、房某某，协议同时约定，工程质量监督由上诉人负责，应认定不具备承包合同特征；李某某劳动的直接受益人是上诉人，故不应适用《工伤保险条例》第六十三条的规定，朱某某的施工队不具备用人单位的主体资格，所以李某某与上诉人形成一个直接的用工关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李某某答辩称，双方所签的协议并不是承揽合同，而是上诉人的一种内部管理协议，本案的三个第三人都是为上诉人工作，都与上诉人形成劳动关系；根据劳动部办公厅《关于某企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的请示》的复函中第一条的规定，上诉人应作为事故单位，对李某某的受伤承担法律责任。被上诉人作出的工伤认定决定书及一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人房某某答辩称，其与李某某同样是在上诉人处干活的，他们与上诉人间存在劳动关系。
被上诉人向法庭提交以下证据：
1、工伤认定申请书。是李某某向被上诉人申请工伤认定时提供的。
2、劳动保障监察调查笔录。是劳动部门工作人员对上诉人第一施工队队长王某某做的调查笔录。该笔录中，王某某陈述：李某某不是上诉人单位职工，是朱某某包工队雇用的人员。朱某某包工队无营业执照和施工资质。李某某受伤时干活的工地是草南小学食堂，负责泥墙，2003年8月3日包给他们，8月10日前应该完工。
3、协议书。签订该协议书中的甲方是上诉人，乙方是“花园田王某朱某某施工队”。在甲方处盖有上诉人公章，上诉人施工队队长王某振签字。乙方处签字的是朱某某、房某某。协议内容：工程质量以县质检局验收为准，乙方自备工具，注意安全用电，出现任何安全事故，甲方不负任何责任。甲方负责倒料，乙方负责搅灰。约定了顶棚、内外墙、卫生瓷、地面、垫层抹灰每平方米支付的工钱。8月10日完工并结清帐目。
4、《工伤保险条例》第十四条第(一)项的规定。
上诉人对以上证据发表以下质证意见：工伤认定申请书只是一份自述材料，不能作为形成劳动关系的证据。在调查笔录中，上诉人工作人员王某某承认知道朱某某、房某某没有营业执照和施工资质，但这并不意味着用工关系发生了转化，被上诉人以此认为用工关系发生转化无法律依据。根据最高院司法解释，朱某某与房某某具有雇工资格。对协议书，该协议书对如何结算、工程量情况均进行了明确的约定，所以该协议并不是内部管理协议，而是一承揽协议。该协议中的出现安全事故上诉人不承担任何责任的约定，亦是基于某揽协议以及李某某等人并非上诉人单位职工而进行的约定，应当具有法律效力。综上，该协议亦能证明双方不存在劳动关系。关于《工伤保险条例》第十四条的规定，该条的前提是职工，所以只有在认定双方存在劳动关系的前提下才可以适用该条的规定。
原审第三人李某某发表以下质证意见：被上诉人提供的三份证据能够证明李某某与上诉人间的劳动关系，协议书的真实性质是一种内部管理方式，三位原审第三人为上诉人施工，他们之间并未形成包工队，不存在谁招用谁的问题，均与上诉人形成事实劳动关系。
原审第三人房某某未发表质证意见。
上诉人向法庭提交了以下证据：1、协议书，该协议书与被上诉人提交的协议书一致；2、被诉的具体行政行为(即被上诉人作出的工伤认定决定书)；3、结算单，涉案工程的结算情况，共计2192元，该结算单中有上诉人施工队队长王某振和朱某某的签字；4、广饶县劳动仲裁委不予受理通知书。该通知中载明“李某某：你于2004年6月7日送来的诉广饶县花官建筑公司工伤一案的申诉书收悉。经审查：不属本委管辖。”5、打印材料。石瑛就一案例所作的解答。
对以上证据被上诉人发表以下质证意见：上诉人提交的结算单、广饶县劳动仲裁委的不予受理通知书均与本案无关。关于某瑛对案例所作的解答，只能认为是个人观点。
原审第三人李某某对以上证据发表以下质证意见：协议中约定的支付方式可以认定是工资支付方式的一种，结算单中虽只有一人的签名，但不能据此认定该人就是承包人。劳动仲裁委的不予受理通知书及石瑛对案例所作的解答均与本案无关。
原审第三人李某某向法庭提交了一书证，该书证仅有几组数字，并无任何人的签字。原审第三人用以证明，上诉人已将李某某的住院单据取走，并到保险公司进行了报销，以此证明双方存在劳动关系。
上诉人对该书证不予认可。
合议庭对各方提交的事实证据作以下认证：被上诉人提交的工伤认定申请书系被上诉人启动本案工伤认定的程序依据，与本案审查具备关联性，认定为有效证据；被上诉人提交的劳动保障监察调查笔录和协议书，是被上诉人对其受理的工伤认定案件进行调查取得的事实证据，与认定案件事实具备关联性，且各方对证据的真实性表示认可，认定为有效证据。上诉人提交的工伤认定决定书系本案所审查的被诉具体行政行为，不宜作为证据提交。上诉人提交的广饶县劳动仲裁委不予受理通知及打印件石瑛就某一案例所作的解答，均与本案的工伤认定及司法审查无关，认定为无效证据。原审第三人提交的书证，该书证无明确内容，且被上诉人对原审第三人就该书证的主张不予认可，并对书证的真实性提出质疑，故该书证因不具备证据的形式要件，认定为无效证据。
依据有效证据及庭审中各方无争议的陈述可确认的事实同广饶县劳动局工伤认定书所认定的事实即：2003年8月3日，花官建筑公司将花官乡草南小学食堂四间平房某泥墙工程包给了朱某某、房某某包工队，该包工队无施工资质和营业执照，双方并签订一份协议书，约定了完工日期、质量标准以及结算方式。协议签订后，朱某某、房某某通知李某某等人一起完成该项工程。这期间，李某某在该工地施工时从架杆上摔下造成腰部受伤。
本院认为，花官建筑公司将四间平房某泥墙工程包给朱某某、房某某，双方并签订了协议书。李某某系朱某某、房某某招用，其工作内容仅限于某议书中约定的工程范围。广饶县劳动局在认定朱某某、房某某无营业执照和施工资质，不具备用人单位资格的基础上，仅依据该协议书认定李某某与花官建筑公司形成事实劳动关系证据不足，无法律依据，其作出的工伤认定决定书应予撤销。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，应予改判。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项，第五十四条第(二)项第2目的规定，判决如下：
一、撤销广饶县人民法院(2004)广行初字第X号行政判决；
二、撤销广饶县劳动局作出的(2004)广劳社工认定字第X号工伤认定决定书。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长焦伟
审判员侯丽萍
代理审判员张晓丽
二00五年一月二十六日
书记员邵金芳
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