上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)宫某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人叶明，上海市南光律师事务所律师。
委托代理人梅方明，上海市南光律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)罗某甲，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人罗某乙，男，复旦大学工作，住（略）。
委托代理人刘某某，男，上饶师范学院工作，住（略）。
上诉人宫某某因租赁合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2003)杨民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人宫某某及其委托代理人梅方明，被上诉人罗某甲及其委托代理人罗某乙、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年1月22日，双方签订《合作协议书》一份，约定双方协作，在纪念路X－X号开办一家餐馆，时间自2003年2月1日起至2005年1月31日止，被上诉人负责经营场所的租赁及水电使用权的取得，并负责餐馆(面积约60平方米)两年内租赁费用的全部，上诉人负责装修、设备、具体经营及所需全部费用，并创造双方分配的纯利润，其数额为：第一年每六个月不低于43，200元，第二年每六个月不低于45，200元；被上诉人承担该处使用权的取得，上诉人承担该处使用过程和经营过程及其费用方面的法律责任、维护责任和包括工商、税务、债权、债务、水电等在内的经济责任，上诉人不获得此经营场所的本协议规定以外的处置权，被上诉人不直接参与经营的具体过程；为了鼓励经营的积极性，无论实际经营结果是没有达到还是超过了本协议所规定的纯利润额，都只按此最低利润额进行分配，双方各半，如未达到此数额，上诉人需补足被上诉人应得的不足部分，如超过此数额，被上诉人不参加超过部分的分配；上诉人须在本协议签订时支付给被上诉人3，600元保证金，并分别于每年2月1日与7月31日前，预先支付被上诉人此后六个月的应得利润，合作期满，被上诉人全额返还上诉人保证金；双方如欲终止合作，需提前三个月通知对方，并取得对方的书面同意，相关利润的计算也以此实际合作期限为基础协商确定；在一方违约的情况下，如果协商无效，合作即告结束，违约方承担全部责任，承担未违约方的全部损失及协议期内的可能收益，如因政府规划建设、战争、自然灾害或其他不可抗力导致一方或两方损失时，双方互不为对方承担责任，本合作协议亦告结束；如协议期满，双方不再合作，餐馆的用具与设备归上诉人所有，经营场所使用权归被上诉人所有。
协议签订后，上诉人于2003年1月12日交被上诉人“合作利润”21，600元，于同年2月27日交被上诉人保证金3，600元。上诉人于2003年1月23日委托案外人王建国对上海市X路X－X号房屋进行装修，双方订有《合作协议书》一份。房屋装修后，上诉人即着手办理上海市杨浦区老友居小吃馆有关经营的各类证照，2003年6月5日，上海市杨浦区卫生局作出杨食申不批字(2003)第X号不予批准通知书，认为经营场所周围在规定范围10米内有污染源(垃圾房)，不符合《上海市食品卫生许可证发放管理办法》第七条第二款之规定，根据《中华人民共和国食品卫生法》第八条第一款第(一)项之规定，决定不向上海市杨浦区老友居小吃馆颁发上海市食品卫生许可证。上诉人遂就此事向被上诉人提出终止协议，要求被上诉人将已收取款项退还并支付损失费，被上诉人则表示，如要终止协议，仅同意退还2003年6月份以后的“利润”及保证金。因双方协商未果，上诉人遂诉至法院，要求判令双方所签《合作协议书》无效、被上诉人返还上诉人钱款25，200元(即：21，600元利润及3，600元保证金)、补偿上诉人房屋装修费损失20，000元，并由被上诉人承担诉讼费。被上诉人则反诉要求判令解除双方所签订的房屋租赁协议书、上诉人立即搬出物品、交出钥匙、返还房屋、补足2003年7月31日以前房屋使用费2，400元(指2003年1月12日至1月31日间的房屋实际使用费，按每天120元计算，20天х120元/天=2，400元)、补交2003年7月31日后的房屋使用费3，600元(算至同年8月底，30天х120元/天=3，600元)、补交水电费799.78元、赔偿被上诉人经济损失10，800元(指交还房屋后，被上诉人重新发布转租广告、寻找承租人、洽谈、给承租人二十余天的申领证照时间，以及重新出租过程中，被上诉人需付出的大量人力、物力和费用，预计三个月，3个月х3，600元/月=10，800元)。审理中，因上诉人已交还房屋，故被上诉人撤回了要求上诉人搬出物品、交出钥匙、返还房屋的诉讼请求。
原审另查：2003年1月，被上诉人与上海沪陵(集团)有限公司签订《房屋租赁合同》一份，约定该公司将位于上海市X路X－9、8－X号临街房屋2间，计使用面积90平方米出租给被上诉人经营，期限自2003年1月10日起至2008年12月31日止，共计6年，年租金4万元，水费每立方米2.20元，电费每度1元，合同还规定，租赁期内，双方擅自将所租房屋转租给他方，应视为违约，应支付对方剩余租期年租金5%的违约金，并赔偿对方一切经济损失。合同履行后，被上诉人将其中约60平方米的房屋交上诉人开办餐馆。2003年5月30日，被上诉人与上海沪陵(集团)有限公司又签订《补充协议》一份，约定被上诉人可以根据市场情况选择合适的经营范围，可以根据实际情况将房屋转租给第三方。2003年6月27日，上诉人与被上诉人委托的罗某乙签订《备忘录》一份，载明：“位于纪念路X－X号的老友居餐馆自2月份至6月份用电712度，用水39.9度”。
原审审理中，上诉人于2003年9月2日将本案所涉餐馆钥匙交还被上诉人，并于此前的2－3天内将餐馆内属于上诉人所有的物品搬离。被上诉人表示，上诉人搬离物品所需时间确为2－3天，收回房屋时，上诉人装修费用尚值2万元。被上诉人另表示，已于2003年10月15日将此房租给他人。
原审认为：本案所涉双方签订的《合作协议书》虽约定双方协作开办餐馆，但其内容明确被上诉人不直接参与经营。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，对合伙经营的利润共享，风险共担。现协议中未有共同经营、利润共享、风险共担之约定，双方实际履行中也无构成合伙关系的事实存在，且审理中双方均表示双方实系房屋租赁关系，故双方所订协议，应属房屋租赁协议，所涉利润相应亦为房屋租赁费。因被上诉人与案外人上海沪陵(集团)有限公司就房屋转租事宜达成《补充协议》，被上诉人据此获得了转租本案所涉房屋的权利，故上诉人以被上诉人无权转租为由，要求判令协议无效，理由不成立。对保证金3，600元，被上诉人承诺在收回房屋时退还，故上诉人此项诉讼请求，予以支持。因本案所涉房屋所处位置十米内的污染源在双方签订协议时已客观存在，双方对此未给予充分注意，造成餐馆的卫生许可证不予颁发，双方均有过错。现上诉人已实际占有、使用了该房屋，故相应使用费应由上诉人负担。因上诉人于2003年8月底才搬离该处，故上诉人要求被上诉人返还6个月“利润”的诉讼请求，不予支持。上诉人同时应支付被上诉人8月份的房屋使用费，并根据双方所签协议向被上诉人支付水电费，具体用电数及用水数，按双方签字认可的备忘录所记载的数据，单价参照被上诉人与案外人所订协议确认的金额，因该单价未加重上诉人负担，于法不悖。上诉人于2003年8月底将餐馆内属于其所有的物品搬离，并于9月2日将本案所涉餐馆钥匙交被上诉人收回，双方所签协议即予解除。现被上诉人已将上诉人装修后的房屋转租给他人，上诉人装修的残值已由被上诉人实际接受并处分，故此费用被上诉人应补偿给上诉人。因双方协议中明确约定，“利润”自2003年2月1日起计算，之前的时间被上诉人表示当时允诺是免费给上诉人装修的合理期间，故被上诉人现要求上诉人支付2003年2月1日前房屋实际使用费一节，无事实依据，不予支持。被上诉人要求上诉人赔偿房屋交还后预计3个月的各项损失费的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。据此判决如下：一、上诉人与被上诉人于2003年1月22日签订的《合作协议书》自2003年9月2日起解除；二、被上诉人应在判决生效之日起十日内退还上诉人保证金人民币3，600元；三、被上诉人应在判决生效之日起十日内补偿上诉人房屋装修损失费人民币20，000元；四、上诉人应在判决生效之日起十日内支付给被上诉人自2003年8月1日起至8月31日止的房屋使用费人民币3，600元；五、上诉人应在判决生效之日起十日内支付给被上诉人水电费人民币799.78元(计算方式：电费：712度×1元/度=712元，水费：39.9度×2.20元/米3=87.78元，两项合计712元+87.78元=799.78元)；六、上诉人、被上诉人其余的诉讼请求不予支持。本诉案件受理费人民币1，818元，由上诉人负担人民币869元，由被上诉人负担人民币949元；反诉案件受理费人民币714元，由上诉人负担人民币178元，由被上诉人负担人民币536元。
原审判决后，上诉人宫某某提起上诉称：1、双方签订的合作协议无效，理由如下：双方签订的合作协议实质为转租协议，在签订协议时被上诉人只有承租权没有转租权；被上诉人提供的房屋产权证上记载的房屋用途为工业用途，现被上诉人改变房屋用途未经有关部门批准，其不能出租。2、上诉人签订合同的目的不能实现，讼争房屋因不符合卫生标准而不能作为饭店使用。3、上诉人曾以书面形式要求被上诉人收回房屋，而被上诉人不予接受，故原审认定上诉人实际占有、使用该房屋至2000年8月与事实不符。4、双方曾有上诉人装修门面费用折抵水电费的约定，原审对此未予认定不当。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原判第一、四、五、六项，改判支持上诉人原审诉请，不支持被上诉人原审反诉请求；要求确认合作协议书无效。
被上诉人罗某甲辩称：1、被上诉人作为房屋租赁合同的转租方的全部责任是将房屋交上诉人使用，并无为上诉人申领执照未果承担责任的约定和法律义务。2、2003年2月1日租赁期起算之前，被上诉人已为上诉人预留了20天的免费使用期间供其申领执照等事宜，有关证照的办理情况其应在付费前知晓，如此时不能获有关部门批准，装修等费用也不会发生，而其卫生许可证是在此后较长时间被拒绝颁发，故本案纠纷是被上诉人单方过错造成。3、被上诉人按法律规定有权对上诉人返还的房屋进行处分，上诉人在装修房屋时可能是化费了2万元，但因被上诉人收回房屋后经营小百货，故该装修对被上诉人而言一钱不值。综上，被上诉人不同意上诉人意见，请求二审法院依法改判支持被上诉人原审反诉诉请。
本案双方当事人的争议焦点为：合作协议是否有效；上诉人是否应支付房屋使用费。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：双方当事人签订的合作协议中约定的权利义务的内容符合租赁法律关系特征，应确认双方为租赁合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款关于承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同的规定是法律给予出租人而非次承租人解除租赁合同并确认转租合同无效的权利，同时，出租人可以追认使得转租合同继续有效。本案中，出租人已于2003年5月30日以书面方式确认承租人可以根据实际情况将房屋转租给第三方，而本案合同又无其他违反法律、法规强制性规定之处，因此，本案合同应确认有效，上诉人关于合同无效的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。
双方合同中并未约定被上诉人有义务保证上诉人承租房屋需符合上诉人的承租的用途，按法理，上诉人作为承租人应当针对其所要承租房屋的用途考察相关情况，被上诉人则不能隐瞒房屋的有关瑕疵。本案中卫生部门不予颁发许可证的原因系基于公开、明显、客观存在的事实，作为上诉人应当能够发现。同时，被上诉人明知上诉人签订合同的目的，根据诚实信用原则也应善意提醒上诉人注意。因此，综合本案中的其他情形，导致上诉人无法经营的主要责任在于上诉人自己，被上诉人负有次要责任。
上诉人所称要求被上诉人收回房屋，被上诉人不予接受，无论被上诉人当时是否接受，上诉人的物品一直实际占有该房屋直至2000年8月才撤离的事实客观存在，故原审判令上诉人支付被上诉人实际占用被上诉人房屋期间的使用费等有关费用并无不当。上诉人所称与被上诉人达成装修门面费用折抵水电费的约定，无证据证明，本院不予采信。此外，原审判令被上诉人补偿上诉人装修款符合双方的过错责任程度、也符合公平原则。
综上所述，上诉人诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人未在原审判决后提起上诉，基于其诉讼地位，对其要求支持其原审反诉诉请的意见，不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，532元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员朱志红
代理审判员赵蕙琳
二○○四年三月二十五日
书记员秦燕
书记员夏秋凤
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