山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民三终字第X号
上诉人(原审被告)垦利县X镇X村民委员会。
法定代表人王某某，村主任。
委托代理人张华平，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县X镇政府干部，现住（略）。
被上诉人李某某(原审原告)，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县华艺装饰工程部业主。现住（略）(法院东侧)。
委托代理人郭立顺，山东利顺律师事务所律师。
委托代理人郭岐贵，山东利顺律师事务所律师。
上诉人垦利县X镇X村民委员会因与被上诉人李某某一般加工合同纠纷一案，不服垦利县人民法院(2004)垦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人垦利县X镇X村民委员会法定代表人王某某、委托代理人张华平和周某某，被上诉人李某某的委托代理人郭利顺、郭歧贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审庭审中原审原告(以下简称原告)和原审被告(以下简称被告)分别进行了举证和质证：
原告针对自己的诉讼请求提供了以下证据：
一、《加工定作合同》一份。证明原、被告之间存在合法有效的定作合同关系。该合同约定：无框玻璃门窗298.58m2×360=（略）.8元；2、新70型铝合金窗626.49m2×190元=（略）.1元；3、纱窗（略）×45元=9450元；4、玻璃幕86.4m2×445元=（略）.9元(注：应为（略）元)；5、钢质卷帘门X.58m2×155元=（略）.9元；6、不锈钢防盗窗157.4m2×145元=（略）元。合计（略）.8元。承揽方包工包料，龙口铝材，新70型厚度为1.2，威海浮法白玻璃厚度5mm。同时，合同对验收标准、方法和期限及交付预付款的数额期限等作了约定。合同落款处的定作方盖有前李某村委的公章并有袁某海的签字，承揽方处盖有垦利县华艺装修工程部印章并有委托代理人孙行坤的签字。
二、付款单据三张。证明被告共付给原告价款（略）元，被告存在违约行为。
三、原告在加工时的下料尺寸记录一份。证明原告主张的门窗尺寸是按实际加工尺寸计算的。
四、《东营工程经济信息》一本。该证据中有东营市工程造价管理处发布的2001年9、10月份市场价格信息。证明原、被告签订的《加工定作合同》中涉及的价格是合理的。
五、前李某村X村委主任袁某海的庭审证言。袁某海称，签订合同后，由于村里资金紧张，没有及时向原告付款，当时5mm的浮法玻璃不赊购，所以协商把合同变更了，改成了4.5mm的玻璃。对于铝材，订立合同前原告给我们的价格不合理，我们就去厂家考察，回来后经过协商，订的价格最低的。另外，合同之外还新增加了两个铝合金门、拉闸、护栏等。合同中约定预交50%的材料费，由于资金不到位，也没有支付，这也是变更合同的原因。我是在2002年1、2月份不担任村委主任的。
六、合同变更前后工程量对照表一份。合同原约定的价值为（略）.8元，变更后的价值为（略）.59元，扣除已支付的（略）元，还有（略）.59元未支付。
针对原告提供的证据，被告提出以下质证意见：
一、对证据一的真实性无异议，但对其内容有异议，一是签订合同时，原告方的委托代理人孙行坤是谁，我方不清楚。二是定作方的负责人袁某海在与对方签订合同时有恶意串通的嫌疑。三是合同的签订日期与履行日期不符。
二、对证据三无异议。
三、原告的证据三无我方签字，不予认可。
四、对证据四的真实性无异议，但与本案无直接关系，该证据只是供定作方和承揽方的参考依据，并没有规定必须按照上面的价格执行。同时，该证据中对用材和质量没有明确规定。
五、对袁某海的证人证某有异议，证人是某订合同的当事人，本案的审理结果与其有直接利害关系，证人是2001年12月26日不担任村委主任的，而不是2002年1、2月份。因此，证人证某不能证明事实真相。
六、该证据是原告的单方证据，我方不予认可。
被告在庭审中提供了以下证据：
一、《建筑安装工程承包合同》一份。一是证明建筑主体工程的完工时间是2001年11月30日。二是证明孙行坤是该建筑主体工程的监工，与本案加工定作合同的承揽方的代理人是同一人。
二、垦利县华艺装饰工程部的工商登记情况一份。证明垦利县华艺装饰工程部是个体工商户，没有资质和能力承揽高达34万元的加工定作工程。
三、2004年5月2日，被告与临朐县鑫达卷闸门厂的订货合同一份。该合同中卷闸门的价格是每平方米95元，而原告证据一中的价格是每平方米155元，每平方米相差60元。证明原告损害集体利益。
四、2004年5月3日被告与临朐县华新不锈钢加工厂签订的《无框玻璃门制作安装合同》一份。证明无框玻璃门的价格是每平方米210元，而本案争议的合同中约定的是360元，损害集体利益为298×150=（略）元。
五、证人袁某义的庭审证言。袁某义称，孙行坤和王某善是被告方委派到该建筑主体工程的监工。
六、证人袁某某的庭审证言。袁某溪称，在1、X号楼施工中，村委派袁某中、孙行坤和王某善负责监工。
七、被告与村民张金星、张金林签订的《李某村X街商住楼门窗制作安装合同》一份。证明2002年与本案同质量的铝合金门窗价格是每平方米151.5元，与本案争议的合同中约定的价格不一致。
八、垦利县X镇农业经营管理站出具的发票四张，开票时间为2004年8月10日的有三张，计款48.5元，开票时间在2004年3月12日的有一张，数额为1129.8元，支出项目为综合楼维修费，上面均有被告法定代表人王某某的签字。证明本案争议的合同中约定项目并非原告自己完成的。
九、2004年7月15日被告与高希文签订的《工业品买卖合同》一份。证明铝合金门窗价格是每平方米150元。
十、垦利县X镇农业经营管理站出具的各类单据十五张。一是证明原告至今没有完全履行合同，没有安装纱窗。二是证明原告没有履行合同约定的维修义务。
十一、2003年6月份被告向孙行坤发出的限期履行合同通知一份。其内容为：“孙行坤：根据你与村X村委综合办公楼房、汽车站楼房合同规定，其中铝合金纱网应同时安装，因此事村委电话通知多次，至今未得到落实，为防止继续扯皮，今书面通知你，经村两委会决定，请你务于6月8日前将纱网全部安装完毕。否则村两委视与你自动解除合同。”证明我方对质量有异议并通知原告限期履行合同。
原告对被告提供的证据提出以下质证意见：
一、对证据一的真实性无异议。但该合同不能证明涉案主体工程的完工时间，孙行坤是否是该建筑主体工程的监工与本案无关。
二、对证据工商登记本身没有异议，但合同法对加工定作合同的主体没有特别限制，被告主张的个体工商户不能承揽本合同加工任务没有法律依据。
三、对证据三不予认可。一是我国对价格早已实行放开制度，合同当事人可以根据具体情况协商价格，因此该证据对价格没有任何指导作用。二是该证据的时间是2004年5月2日，与本案合同时间相差近三年。因此，该证据不能证明原告损害了集体利益。
四、对证据四不予认可。理由同证据三的质证意见。
五、证人袁某义的庭审证言对原告主张的法律事实没有牵联。
六、对证人袁某某的证言没有异议。
七、证据七与本案没有关联性。
八、证据八中有三张是定额发票，一张是零售发票，因此该证据不能证明被告的主张。
九、证据九的签订时间为2004年7月15日，与涉案合同没有可比性和必然联系。
十、证据十中多是维修费，不能证明被告的主张。
十一、对证据十一不予认可，原告和孙行坤从未见过该通知，这是被告单方行为。
另查明，由于本案涉及的楼房总体工程不合格，没有被相关部门验收，且被告已于2003年5月-2004年4月将楼房对外出租。
庭审中，被告向法庭递交了鉴定申请，要求对原告所加工项目的用材质量、面积进行鉴定，垦利县司法科学技术鉴定中心在咨询有关部门后答复，因定作物时间很久，不能对其质量进行鉴定，只能对面积进行核实。对此原审法庭通知了被告，并征求被告意见，只对面积进行核实，但被告拒绝。为了查明事实，原审合议庭依法委托垦利县司法科学技术鉴定中心对原告所加工项目的面积进行核实，并向原、被告双方下发了通知书，定于2004年8月31日上午由鉴定中心组织相关人员实地测量，但被告拒绝配合，无法测量。为此，鉴定中心以被告拒绝配合为由，将委托鉴定案件退回。
以上事实，有原、被告提供的上述证据和庭审笔录在卷为凭。
原审法院认为，由于被告对原告提供的证据一的真实性无异议，因此，对该证据的真实性予以认定。尽管被告主张袁某海在与原告签订合同时有恶意串通的嫌疑，但没有提供相应证据证实，因此对被告的抗辩理由不予采信。因被告对原告提供的证据二无异议，对此予以认定。原告提供的证据四是东营市工程造价管理处发布的2001年9、10月份市场价格信息，尽管没有规定必须按照上面的价格执行，但对相应商品的市场价格有一定的指导作用，且原、被告签订的《加工定作合同》中约定的价格并不高于市场价格信息中的价格。因此，能够认定《加工定作合同》是双方的真实意思表示，对其法律效力予以认定。被告关于袁某海是合同的当事人，本案的结果与其有利害关系的主张缺乏事实依据和法律依据，对被告的抗辩意见不予采信。袁某海的证言能证明合同签订后，因被告资金不到位而双方协商变更了合同个别条款，并在合同之外还新增加了两个铝合金门、拉闸、护栏等。
被告提供的证据一虽然是真实证据，但不能因《加工定作合同》的履行期限在《建筑安装工程承包合同》的履行期限之内而否认《加工定作合同》的效力。袁某义和袁某溪的证言能证明孙行坤是《建筑安装工程承包合同》约定的建筑主体工程的监工。但是《建筑安装工程承包合同》与《加工定作合同》并非同一合同，孙行坤在《建筑安装工程承包合同》中作为被告的监工并不能排斥其在《加工定作合同》中作为原告委托代理人的资格。被告的证据二是证明原告为个体工商户的工商登记情况，不能以此证明原告没有承揽本合同加工任务的能力。我国现在是市场经济，商品的价格除受供求关系影响外，还受多种因素影响，同一商品在不同的时间价格也会有所不同。因此，被告以其证据三、四、七、九证明双方在《加工定作合同》中约定的价格不合理而损害集体利益的抗辩理由是不成立的。被告的证据八证明的是综合楼设施的维修费用，因此，该证据不能证明原告没有全部履行合同约定的定作义务。被告的证据十一是维修费和安装纱窗费用，该证据只能证明原告未履行安装纱窗义务。被告主张原告未尽维修义务，因被告未能提供证据证实在保修期内向原告主张过该权利，因此，被告的该主张不能成立。被告的证据十一中没有涉及工程质量问题，而只要求孙行坤限期履行安装纱窗义务，且原告对该通知不认可。因此，被告的证据十一不能证明原告承揽的工程存在质量问题。
原审法院认为，原、被告签订的《加工定作合同》是双方当事人的真实意思表示，具有法律效力。合同签订后，由于被告资金不到位，致使双方协商变更了合同的有关约定，该变更符合法律规定，予以认可。被告以原告施工的铝合金质量不合格，面积不实为由要求进行鉴定，在对质量不能鉴定的情况下，被告又不同意对面积进行核实。在法庭委托相关部门依法进行测量时，被告又拒不配合，因此，可以推定原告提供的证据三和六所载明的工程量的真实性。由于被告已于2003年5月-2004年4月将楼房对外出租，视为已接收了定作物。定作人在接收定作物后必须在合理的期限内进行检验，未在合理的期限内检验并通知承揽人的，视为定作物符合要求。本案被告没有提供在合理的期限内检验并通知原告的相关证据，视为原告承揽的工程质量符合约定。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第109条的规定判决：垦利县X镇X村民委员会欠李某某铝合金门窗等工程款（略）.59元，于判决生效后10日内通过原审法院向李某某一次付清。案件受理费6291元，实际支出费3145元，共计9436元，全部由垦利镇X村民委员会负担，李某某预交的诉讼费用，不再退还，由垦利镇X村民委员会与所欠工程款向李某某一并付清。
上诉人不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误；原审法院在被上诉人未申请的情况下对涉案标的进行鉴定，鉴定程序违法(上诉状中载明原审判决适用法律错误，后在庭审中自愿放弃了该项请求)。
上诉人为支持其上诉请求，二审中向本院提供以下证据：
1、申请东营市德正会计师事务所和证人出某作证，用以证明原审鉴定程序违法。
2、提供上诉人单方委托的由东营市产品质量检验所于2004年12月31日出具的检验报告，用以证明被上诉人履行合同的产品质量不合格；提供由东营市永达工程造价有限责任公司于2005年1月2日出具的审计报告，用以证实涉案标的面积与被上诉人所诉标的面积的差异。
3、提供垦利县X镇人民政府民政办公室出具的该村委会选举结果报告单，用以证明袁某海在2002年1月26日不在担任该村村委主任，无权代表上诉人与被上诉人变更合同。
本院根据上诉人的申请依法通知了东营市德正会计师事务所出庭作证，但没有到庭；合议庭经与上诉人交谈，上诉人当庭放弃了其他证人出某作证的请求。
被上诉人对上诉人证据2的质证意见是：该证据系单方委托，为无效证据，不予认可。
被上诉人对上诉人证据3的质证意见是：袁某海担任该村法定代表人的某间应由镇政府相关部门出具任免文件后确定，该报告单不能证实上诉人的主张。
被上诉人提供了上诉人将与涉案标的相关房屋对外出租的房屋租赁合同2份(提交日期2005年1月11日)，用以证实上诉人已于2003年3、4份接管并验收了涉案标的，被上诉人提供的定作物质量符合约定。上诉人对此的质证意见是：对该证据的真实性无异议，但已过举证期限，属无效证据。
本院对当事人在二审期间提供的证据作如下分析：
1、因东营市德正会计师事务所和证人在某审未出庭作证，且上诉人向一审法院提交过鉴定申请，故上诉人称一审鉴定程序违法的主张不能成立；
2、上诉人提交的检验报告和审计报告因属单方委托，且被上诉人不予认可，故其公信力偏低，不符合有效证据的特征，不应采信；
3、上诉人在一审既然对与涉案标的相关的房屋于2003年4、5月份对外出租无异议，上诉人的该出租行为足以代表其对被上诉人定作物的面积、质量、价款的接受和认同；双方所定《加工定作合同》对质量的异议期限约定为1年，上诉人若对定作物的质量有异议应当在1年内向被上诉人主张，同理，上诉人提交的选举结果报告单和被上诉人二审提交的两份房屋租赁合同的证明力对本案无关紧要。
综上，本院认为，上诉人在二审期间没有提供新证据证实其主张，原审鉴定程序合法，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项、第158条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件案件受理费6291元，实际支出费3145元，共计9436元，由上诉人垦利县X镇X村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长李某玉
审判员梅雪芳
代理审判员侯政德
二00五年一月十四日
书记员王某
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