上诉人（原审被告）汪某乙。
委托代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某。
委托代理人靳红站，河南君信合律师事务所律师。
上诉人汪某乙与被上诉人陈某因健康权纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2010）汝蔡民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪某乙及其委托代理人张国辉、被上诉人陈某及其委托代理人靳红站庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告陈某与被告汪某乙系同村村民。陈某多年来一直随汪某乙在外务工，工资由汪某乙发放。2009年10月汪某乙在义马市一工地承揽一外架工程后，陈某即在该工地做工。2009年11月16日上午，陈某在拆除模板时从脚手架上摔下受伤。陈某当即被送入义马市人民医院住院治疗。经义马市人民医院诊断，陈某头皮撕脱伤、双侧桡骨远端骨折，左手中指第二掌指关节骨折并脱位。陈某住院治疗12天，2009年11月28日好转出院，住院期间，陈某所需医疗费用已由汪某乙全额垫付。出院时，汪某乙另付陈某现金1500元。陈某返乡后因双侧腕部肿痛一直不好，于2009年12月24日又到伊川县人民医院住院治疗。经伊川县人民医院诊断，陈某右尺桡骨远端粉碎性陈某性骨折、左尺桡骨远端陈某性骨折、左中指第一节陈某性粉碎性骨折。陈某在伊川县人民医院住院11天，2010年1月3日好转出院。住院期间陈某共支付医疗费4291.12元。2010年5月13日经洛阳汝医法医临床司法鉴定所鉴定，陈某右尺桡骨远端粉碎性陈某性骨折可评定为九级伤残。陈某支付鉴定费550元。
原审法院认为，陈某受雇于汪某乙务工期间受到伤害，陈某可依据一般人身损害赔偿案件选择汪某乙作为被告主张相应赔偿。在赔偿项目及数额上，医疗费为4291.12元、误某为177天×50元/天＝8850元、护理费为23天×20元/天＝460元、生活补助费为23天×10元/天＝230元、营养费为23天×10元/天＝230元、残疾赔偿金为4806.95元，精神抚慰金酌定为5000元。陈某要求汪某乙赔偿后期治疗费用3500元没有相应事实依据，无法支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告汪某乙于本判决生效后十日内一次性赔偿原告陈某医疗费、误某、护理费、生活补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共x.92元（扣除已支付的1500元，实际再支付x.92元）。二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如未按判决指定时间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元由陈某负担260元，汪某乙负担700元。
汪某乙上诉称，一、一审判决适用法律错误，请求依据我国《工伤保险条例》及最高院《关于审理人身损害赔偿案件解释》第11条3款之规定改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人并非受雇于我，而是我们一同到义马市开祥化工厂打工，并与承建该工程的新乡市建筑（集团）有限责任公司建立了劳动关系，被上诉人起诉时将新乡市建筑（集团）有限责任公司也列为被告说明了这一点，因此本案属于工伤，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求，告知其依法向劳动部门主张自己的权利。二、一审判决认定事实错误。上诉人在一审期间向法庭提交了证人证言、劳务施工合同、新乡建筑公司企业查询单等证据，足以证明被上诉人与新乡市建筑（集团）公司建立了劳动关系，所以一审法院认定被上诉人受雇于我属于认定事实错误，势必影响案件的公正裁判。三、一审判决违反法定程序，影响案件的正确判决。一审被上诉人起诉时列的是两个被告，其中一个是新乡市建筑（集团）有限责任公司，但判决对该公司只字未提，实际上本案的赔偿责任应由该公司承担，一审漏列重要的被告，程序严重违法。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
陈某答辩称，一、上诉人认为一审法院适用法律错误某上诉理由不能成立。因为在一审庭审后，答辩人发现了新的证据，即：上诉人为答辩人结算三个施工地域的工资结算手写稿，提交法庭进行了质证。这份证据加上律师的调查笔录，充分证明了答辩人是受雇于上诉人，而上诉人又没有相应的资质和经营资格。根据我国侵权责任法和民法通则的相关规定，判决上诉人承担赔偿责任是正确的。二、一审认定事实正确。当答辩人发现上诉人亲手书写的工资结算证据提交法庭后，上诉人没有在法院指定的期限内对证据作出是否属于自己书写的意思表示，应当承担不利的法律后果。这份证据恰恰证明了律师调查笔录证实的事实，即答辩人受雇于上诉人，分别在多个工地打工。所以上诉人上诉称原审法院认定事实错误某有根据。三、一审法院审理程序正确合法。答辩人在案件审理期间，已经撤销了对新乡市建筑（集团）公司的诉讼，根据民事案件不告不理的原则，一审法院仅对答辩人诉讼的被告进行判决是完全正确的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明，1、陈某在提起本案诉讼时，将新乡建筑集团有限责任公司也列为被告，原审庭审之前陈某撤回了对该公司的起诉。2、二审庭审中，汪某乙申请证人汪某乙超、魏现军出庭作证。汪某乙超称，与陈某、汪某乙在新乡市建筑公司的义马工地打工，汪某乙找的活，跟着陈某飞干，负责木工，但其不认识陈某飞，由汪某乙派活记某，领工资由汪某乙结转，借款时先给汪某乙说，由汪某乙从陈某飞处借；陈某受伤后，陈某飞也去了医院付了医疗费。魏现军称，陈某干活摔住了，陈某的孩子找汪某乙超去和汪某乙说想出院，汪某乙问那个包工头要钱，我们一路去送（到医院）让他出院，汪某乙给了陈某1500元；是跟着汪某乙去干活，汪某乙给其开工资，借款从汪某乙处借，汪某乙自己记某有账。
本院认为，汪某乙上诉称陈某与新乡市建筑（集团）有限责任公司建立了劳动关系，但并未提供陈某与新乡市建筑（集团）有限责任公司签订的劳动合同或证明二者之间存在劳动关系的相关证据，故对于汪某乙的该上诉理由，本院不予采信。陈某跟随汪某乙在新乡市建筑（集团）有限责任公司的工地干活，派活、记某、工资发放及临时借款等均是与汪某乙照头，原审法院认定陈某与汪某乙之间存在雇佣关系并无不当，陈某在受雇于汪某乙务工期间受伤，汪某乙应予赔偿。原审判决认定事实清楚，程序适当，处理并无不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费395元由汪某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长吴爱国
审判员于磊
代审判员索如意
二○一一年九月二十日
书记某许巧红
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