上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海博臻通讯设备有限公司，住所地上海市嘉定区X路X号43。
法定代表人陈某，该公司经理。
委托代理人方某，女，汉族，X年X月X日出生，在上海博臻通讯设备有限公司工作，住（略）。
委托代理人王方，上海市宝山区X镇法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人方某，年籍同上。
委托代理人王方，上海市宝山区X镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)丁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄晓宇，上海市润和律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)薛某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄晓宇，上海市润和律师事务所律师。
原审被告上海蚂蚁经贸发展有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X路X号。
法定代表人陈某，该公司经理。
委托代理人王方，上海市宝山区X镇法律服务所法律工作者。
上诉人上海博臻通讯设备有限公司(以下简称“博臻公司”)、陈某因与被上诉人丁某某、被上诉人薛某某、原审被告上海蚂蚁经贸发展有限公司(以下简称“蚂蚁公司”，原审判决对该公司名称表述有误，本院予以更正。)经营合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2002)闸民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈某(亦系上诉人博臻公司和原审被告蚂蚁公司的法定代表人)，上诉人陈某及上诉人博臻公司共同的委托代理人方某、王方(亦系原审被告蚂蚁公司的委托代理人)，被上诉人丁某某及其委托代理人黄晓宇(亦系被上诉人薛某某的委托代理人)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2001年9月30日丁某某与陈某、薛某某签订博臻公司组织章程，约定各方某着共同投资、利益共享、风险共担的原则共同经营。组织章程另约定，公司由陈某、薛某某、丁某某三人组成董事会，陈某为企业法定代表人，承担企业的一切法律责任，负责公司的总体运作，丁某某主管业务及业务相关的售后服务，薛某某主管行政财务及技术信息服务；利润分配为陈某33%、薛某某33%、丁某某33%。此外，组织章程还约定，公司的一切支出须董事会两人以上签字方某生效，入帐报销，金额在1000元以上必须由法定代表人签某方某生效入帐。该组织章程经丁某某、陈某、薛某某签字生效，并加盖了博臻公司的公章。签约后，三人实际开展了公司的经营活动，但因博臻公司经营所获利润未能依据上述组织章程约定实施利润分配，丁某某经与陈某、博臻公司协商未果，致涉讼。
二、博臻公司系于2001年5月25日经工商部门核准登记的企业。2001年5月29日博臻公司与案外人中国联通有限公司上海分公司(以下简称“联通公司”)签订了一份中国联通长途193业务代理协议书，约定由博臻公司代理联通公司长途193业务，为联通公司发展长途193用户，联通公司每月根据博臻公司发展的长途193用户月通信总费用，按比例支付博臻公司业务酬金。2002年4月24日联通公司向博臻公司颁发了编号为（略）的代理电信业务许可证。
三、2002年7月22日丁某某与陈某、薛某某又签订一份协议，约定该协议为公司组织章程的补充协议，原合作三方某合作有效期自2001年9月30日至2002年7月15日止；自2002年7月15日后原合作方某某某、丁某某与博臻公司无任何关系；自2002年7月15日前(原合作期内)所产生的一切利润、开支、债权、债务原合作三方某同享有和承担；原合作期内发展的联通193长途业务的税后利润，归原合作三方某均分配(业务二部除外)，由此合作期内所产生的一切利润、开支及债权、债务，原合作三方某同承担直至联通公司193长途业务与博臻公司自然终止(业务关系)；原合作三方某每月自觉按时催(结)清包管区域内欠费，必须在无欠费的前提下每月清算分利，如连续三月未能按时结清欠费，则永久取消其利润分配资格[以联通公司营(业)帐(款)系统为准]；原合作三方某得擅自截留、挪用、侵吞客户193资费，一经查实，取消其永久利润分配资格。该协议经丁某某、陈某、薛某某签字生效，并加盖了博臻公司公章。合作期间，丁某某已获得2002年3月至7月间的利润分配所得为5119元，领取193客户返利款230元。
四、对于博臻公司业务二部承包人刘军与博臻公司承包经营合同纠纷一案，原审法院已作出(2003)闸民二(商)初字第X号民事判决确认，该判决已发生法律效力。原审法院在该案查明，2002年9月19日博臻公司与蚂蚁公司联名向联通公司提出申请，要求将博臻公司与联通公司的一切业务往来及债权债务均转移至蚂蚁公司。
五、审理中，原审法院根据丁某某的申请，委托上海光华会计师事务所有限公司对博臻公司2002年3月至2002年7月的收入、成本及净利润情况进行了审计，该所出具了编号为沪光会字(2003)第X号审计报告。报告载明，2002年3月至2002年7月丁某某与陈某、薛某某合作经营期间，博臻公司的联通公司代理酬金收入总额为（略）.68元，其中蚂蚁公司入帐金额为（略）.50元，成本总额为（略）.22元，净利润为（略）.46元。
六、审理中，陈某称：博臻公司名义上是由其与丁某某共同出资的企业，而丁某某并未出资，博臻公司实际是由陈某个人投资开办的企业，2002年7月22日原合作三方某订协议后，陈某未与其他人再度合作，只是与妻子共同合作，但该节事实没有书面依据，相关当事人也未就此办理工商变更登记。
原审法院认为:
1、丁某某主张其应获2002年3月至7月原合作三方某营博臻公司期间的净利润分配所得，而该期间营业收入与成本支出范围如何确定的问题。根据原合作三方某订的组织章程，以及补充协议约定，合作期间内所产生的一切开支共同承担，净利润分配为每人各按33%比例分配，因此该期间博臻公司的营业收入，应根据博臻公司与联通公司之间合同的约定，在2002年3月至7月间，以实际发生的193长途话费量按照比例获取的代理酬金，即包括应收而尚未收取的款项，审计报告中列举的实际入帐时间包含了2002年7月以后为该期间收取的代理业务酬金款，故应予确认。而成本范围的确定，依据合作三方某定，应是指在2002年3月至7月以内实际发生的费用支出。针对博臻公司、陈某在审计期间提出，2002年3月至7月营业收入中有部分话费是在2002年8月至11月经催讨才入帐的，故应减去2002年8月至11月成本（略）.55元，才能计算出2002年3月至7月净利润的抗辩意见，审计报告指出，博臻公司在原合作三方某作经营期间未能按财务制度的规定进行会计核算，且该部分费用支出的实际发生日期是在2002年8月至2002年11月期间，即原合作三方某订补充协议之后，丁某某在本案中并未主张2002年7月以后的利润分配，且该部分费用支出是否确实是为收取联通公司2002年3月至7月193代理业务酬金而必须发生的成本，博臻公司、陈某提供的该部分费用支出的原始发票，均未经原合作三方某字予以确认，也未提供其他证据加以证明，因此该部分（略）.55元支出不宜计入博臻公司2002年3月至2002年7月的成本总额中。据此，应对审计报告作出的审计结论予以认定，即博臻公司在原合作三方某作经营的2002年3月至2002年7月期间的营业收入总额为（略）.68元，其中蚂蚁公司入帐金额为（略）.50元。成本金额为（略）.22元，净利润为（略）.46元。
2、博臻公司、陈某以丁某某领取客户返利款而未交付客户为由，拒付利润分配款，理由是否成立丁某某在本案中主张其与陈某、薛某某合作期间的利润分配权，依据的是原合作三方某署的博臻公司组织章程，而该章程并没有对合作三方某得利润分配附设条件。因此，丁某某在履行其职务时即便存在某些瑕疵，也不足以剥夺其获得利润分配的权利。另外，博臻公司、陈某又以丁某某欠缴客户话费为由，认为丁某某已丧失了利润分配权。但博臻公司、陈某在审计期间提交的联通公司2003年8月5日出具的情况说明已证实了，2002年3月至7月间，相对于联通公司而言，代理商博臻公司名下的客户均已不结欠话费的事实，否则联通公司不会将相对应的代理酬金支付给博臻公司，而话费缴款补单凭证不足以证明博臻公司垫付费用的事实。然而即便是博臻公司为取得代理酬金而代客户垫付了话费，那么博臻公司对那些欠费客户而言，形成了一个新的债权债务关系，如果由于那些欠费客户拖欠行为导致代垫费用的呆帐，博臻公司可以向相关的责任人员追偿损失。而博臻公司、陈某在审理中并没有举证证明由于丁某某过错而造成客户欠资呆帐的事实。据此，博臻公司、陈某该项抗辩理由，既不符合双方某约定，又没有事实依据，理由不能成立。
综上所述，丁某某与陈某、薛某某所签的博臻公司的组织章程合法有效，丁某某依据约定主张其在原合作三方某同经营期间的利润分配权，理由成立，应予支持，但在其应获33%利润分配所得数额的范围内，应扣除已得款项5119元以及领取客户返利款230元。陈某确认其个人系博臻公司实际投资人，且独立经营该公司，在原合作三方某订补充协议，丁某某与薛某某退出合作后，其未与他人再度合作，故对原合作三方某利润分配责任，理应由陈某与博臻公司共同承担。又鉴于蚂蚁公司与博臻公司向联通公司作出的承诺，即在与联通公司的代理业务关系中，原博臻公司的债权债务由蚂蚁公司来承担，故蚂蚁公司在其已收取的（略）.50元的范围内承担连带责任。根据丁某某申请，法院委托审计部门对原合作三方某作经营博臻公司期间的财务进行了审计，而对合作经营期间财务状况不明，财务管理不规范的状况，合作三方某有过错，也均应承担各自的举证责任，故本案审计费用由丁某某、陈某、薛某某平均分担。博臻公司、陈某的辩解，因没有事实与法律依据，不予采信。原审法院据此判决：一、博臻公司、陈某应于判决生效之日起十日内给付丁某某2002年3月至7月利润分配所得，即按净利润（略）.46元的33%计算为（略）.14元，扣除已提取金额5119元，扣减领取的客户返利款230元，实付金额为（略）.14元；二、蚂蚁公司对上述博臻公司、陈某应付款项，在（略）.50元范围内，承担连带付款责任；三、丁某某的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费1384.60元，原审法院决定由博臻公司、陈某负担981.45元，余款由丁某某负担；审计费3000元，由丁某某负担1000元，陈某负担1000元，薛某某负担1000元。
判决后，博臻公司、陈某不服，上诉称：一、丁某某违背协议条款，不仅提取230元返利款未支付客户，且侵吞了上海新星电脑设计创意公司(以下简称“新星公司”)500余元的话费，故应取消其利润分配资格。二、一审法院对三方某作期间的帐目进行了审计，但审计报告中未把2002年7月22日终止协议签订后博臻公司为收齐193业务话费而产生的实际支出作为审计的内容，致该审计报告不能真实反映三方某作期间实际代理费用的收支情况。三、陈某只是作为博臻公司及蚂蚁公司的法定代表人履某职责，原审判决将其等同于公司，并令其承担连带责任，与法律规定及客观事实相悖。四、上诉请求撤销原审判决第一、二项，改判对丁某某的原审诉讼请求不予支持。
被上诉人丁某某辩称：一、博臻公司、陈某没有提供证据证明丁某某存在违背协议条款之行为，故不应取消丁某某利润分配资格。丁某某提取返利款后，因客户拒收，故该款暂时存放在丁某某处，并非侵吞；新星公司的话费确由丁某某收取，但联通公司已收到该话费。二、审计部门在报告中已说明了为何未将2002年7月22日之后的费用列入成本。此外，联通公司支付返利有三个月的帐期，即3月份的话费缴齐后，博臻公司在3个月以后才会收到联通公司的返利。鉴于丁某某及薛某某在2002年7月已离开博臻公司，故此后的支出不应由丁某某及薛某某负担。三、陈某系博臻公司的实际经营人，故其应承担相应的责任。四、原审判决正确，应予维持。
被上诉人薛某某辩称：同意丁某某的意见。
原审被告蚂蚁公司述称：同意博臻公司的意见。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
一、博臻公司、陈某上诉主张丁某某提取230元返利款未支付给客户、侵吞新星公司500余元的话费，故应取消其利润分配资格一节不能成立，理由如下：返利款并非协议条款约定的“193资费”，故不适用取消利润分配条款；根据博臻公司的庭审陈某，该公司业务员收取客户话费交至公司，公司并不必然向业务员出具签收单，故本案中虽有证据证明丁某某收取了新星公司话费，且该话费的支付确系补单，但尚不足以得出丁某某侵占该话费的结论。
二、关于博臻公司上诉提出，2002年7月22日协议签订后，博臻公司的7万余元支出应计入丁某某所主张利润款的计算成本问题。根据博臻公司与联通公司签订的代理协议书中关于“博臻公司发展的客户如发生欠费，博臻公司需协助催讨，每月联通公司确认收到博臻公司发展客户缴纳的通信费总额后，方某博臻公司支付业务酬金”的约定，可以推定，博臻公司确实可能存在因协助向客户催讨话费而产生业务支出的情况。但鉴于丁某某现主张的是2002年3月至7月期间而非7月以后的利润，且博臻公司提供的相关证据尚不足以证明其主张的支出确系为收取联通公司2002年3月至7月期间193代理业务酬金而必须发生的成本，故对于博臻公司此节上诉主张，本院难以支持。
三、博臻公司为有限责任公司，其股东本应在出资范围内承担有限责任。但本案中，陈某及丁某某均确认，两人虽名为工商登记载明的博臻公司股东，但实际上博臻公司系由陈某个人投资；丁某某、薛某某退出合作后，陈某亦未与他人再度合作或变更博臻公司的工商登记。故博臻公司实质为陈某的独资公司，根据我国法律的相关规定，此类企业的企业主应对企业之债务承担无限责任。故原审判决陈某与博臻公司共同承担支付利润款之责，并无不当。
综上，原审查明事实清楚，判决亦无不当，应予维持。上诉人的上诉请求，依据不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币1384.60元，由上诉人上海博臻通讯设备有限公司、上诉人陈某各半负担。
本判决系终审判决。
审判长李蔚
代理审判员李雯
代理审判员钟可慰
二ОО四年三月一日
书记员罗罡
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