山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2004)青民三初字第X号
原告青岛北辰端拱广告策划有限公司，住所地青岛市X路X号凯旋大厦X层。
法定代表人徐某，总经理。
委托代理人李鹏程，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人刘金玲，山东德衡律师事务所律师。
被告青岛天荣房地产咨询有限公司，住所地青岛市X路X号太平洋中心X号楼X户。
法定代表人陈某某，销售总监。
委托代理人张某，该公司工作人员。
委托代理人田某，该公司工作人员。
被告天荣地产顾问(中国)有限公司，住所地香港铜锣湾告士达道X号信和广场X室。
法定代表人徐某。
被告新疆大众房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市X路X号。
法定代表人马某，经理。
委托代理人聂淑玲，新疆博通律师事务所律师。
原告青岛北辰端拱广告策划有限公司与被告青岛天荣房地产咨询有限公司、天荣地产顾问(中国)有限公司、新疆大众房地产开发有限责任公司著作权侵权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李鹏程、刘金玲，被告青岛天荣房地产咨询有限公司的委托代理人张某到庭参加了诉讼，被告天荣地产顾问(中国)有限公司、被告新疆大众房地产开发有限责任公司经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告诉称，原告为青岛“丽都国际”住宅项目的策划公司，其依据对该项目的深入分析及对市场环境的广泛调研，独立设计完成了“丽都国际”专用的LOG0(楼盘标识)、（略）(项目宣传用语)、平面广告设计方案(包括画面、版面、色调等)。通过其出众而准确的策划推广、高超的广告设计手法运用，取得了良好的效果。被告新疆大众房地产开发有限责任公司在其开发的“金碧华府”项目整体形象树立、楼书宣传及报纸广告宣传中，擅自篡改并使用原告为青岛“丽都国际”项目专门设计的LOGO(楼盘标识)、（略）(项目宣传用语)、平面广告设计方案(包括画面、版面、色调等)获取巨额利润。被告青岛天荣房地产咨询有限公司、天荣地产顾问(中国)有限公司系侵权楼书及广告的策划设计者。青岛天荣房地产咨询有限公司并将擅自篡改使用的策划方案及广告设计方案用于自己公司的业绩宣传，混淆了青岛地产界的视角，侵犯了原告的合法权益，原告请求法院判令：1、被告立即停止侵害，销毁侵权广告和侵权宣传品，并通过《青岛日报》、《青岛财经日报》、《青岛晚报》、《青岛早报》、《半岛都市报》、《中国房地产报》和新疆《晨报》《新疆都市报》的头版1/2版面刊登道歉启事，向原告公开赔礼道歉。2、被告给付原告侵权赔偿人民币五十万元。3、被告承担本案诉讼费及原告为制止侵权行为所支付的合理开支二万九千一百零五元。
被告青岛天荣房地产咨询有限公司答辩称，1、被告的作品是销售人员自己制作的用于“金碧华府”的推广，虽然与原告的有些相似，但原告采用的是较为普通的图案，并非使用原告的设计；2、该设计用在新疆项目的推广上造成了损失，没有获得利益，不应赔偿损失。
被告天荣地产顾问(中国)有限公司未作答辩。
被告新疆大众房地产开发有限责任公司未作答辩。
为证明各自的诉辩理由，当事人分别向本院提交了有关证据，结合对方当事人的质证意见，本院对当事人的证据作如下分析：
一、对原告提交证据的分析意见
1、《中国房地产报》刊登的“丽都国际”房地产广告及设计底稿光盘一份，原告用以证明其对该广告作品享有著作权。被告青岛天荣房地产咨询有限公司(以下简称青岛天荣公司)对该证据的真实性没有异议，对原告创作了该广告亦没有异议，但认为该广告中的图像和标识均不是原告创作。
2、2004年4月6日、4月16日新疆《晨报》、2004年4月23日《新疆都市报》刊登的“金碧华府”房地产广告、“金碧华府”的宣传材料以及户外广告、宣传品等的照片一宗，原告用以证明被告广告晚于原告作品产生时间，并与原告广告雷同、相似，三被告的行为共同构成侵权，被告存在多种侵权行为。被告青岛天荣公司对该证据的真实性没有异议，但认为并不构成侵权。本院对该证据的真实性予以确认。
3、天荣地产顾问(中国)有限公司的公司简介及照片，原告用以证明青岛天荣与该公司的关系。被告青岛天荣公司对该证据的真实性没有异议，承认两公司之间的关系，并认为新疆的该项目是青岛天荣公司所为。本院对该证据的真实性予以确认。
4、原告前往新疆取证的差旅费发票及律师代理费发票，原告用以证明因本案的所支出的合理费用，被告青岛天荣公司对该证据真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
二、对被告青岛天荣公司提交证据的分析
1、“金碧华府”项目损益表，青岛天荣公司用以证明该项目的利润为二万二千元。原告认为该证据系该被告单方制作，对其真实性不予确认，因该损益表系青岛天荣公司单方制作且未提交相应的原始凭证，本院对该证据的真实性不予确认。
2、新疆大众房地产开发有限责任公司致青岛天荣公司的信函，青岛天荣公司用以证明其并未从“金碧华府”项目中获得利润，原告认为该证据与本案无关。本院认为，该信函作为被告新疆大众房地产开发有限责任公司单方出具的证据，不能证明青岛天荣公司的获利情况，对于该证据本院不予采信。
通过本院认定的上述证据，本院查明下列与案件有关的事实：
2003年12月1日，《中国房地产报》发布了一则关于青岛亚星集团有限公司开发的房地产项目“丽都国际”的广告，该广告系原告青岛北辰端拱广告策划有限公司制作。该广告构图情况如下：广告上部为布满彩霞的天空，天空下为山峰，山峰前方为住宅楼效果图以及草坪、树木等；广告左侧为油画《波拿巴翻越大圣伯纳德山口》的局部；广告下方从左至右依次为装修选材部分品牌的图样，中间偏右为一个徽标型图案，该图案是由金色花边围绕的英文字母“LaD”(以下简称丽都徽标)，右侧为丽都国际字样及由装饰线条所围绕的电话号码。该广告的右上方有“丽都国际。开创城市新贵族时代”的字样。
2004年4月6日、4月16日，新疆《晨报》刊登了新疆大众房地产开发的“金碧华府”房地产项目广告，该广告构图情况如下：广告上部左侧为红色云团、右侧为蓝天，广告左侧为“金碧华府”房地产效果图，广告中间为城市楼群图样，广告右侧为油画《波拿巴翻越大圣伯纳德山口》的局部；广告下方从左至右依次为“金碧华府”字样及由装饰线条所围绕的电话号码，中间偏左为一个徽标型图案，该图案是由金色花边围绕的英文字母“JB”(以下简称金碧徽标)，右侧为房地产介绍。2004年4月6日的广告中间有“大众金碧华府/开创城市新贵时代”的字样。该广告上记载的开发商为新疆大众房地产开发有限责任公司，营销策划为香港天荣地产顾问(中国)有限公司。
将原告制作的广告与新疆《晨报》刊登的广告相对比，其不同之处在于：占广告主要部分的房地产效果图不同，房地产名称及绝大多数介绍文字不同；其相似之处为：1、丽都徽标与金碧徽标相比，除中间字母不同外周边花纹及颜色完全相同；2、两者都采用了油画《波拿巴翻越大圣伯纳德山口》的局部，但后者所采用的图案略多于前者，且前者是将该油画图案水平翻转了180度；3、围绕电话号码的装饰线条相同；4、前者有“开创城市新贵族时代”的字样，后者2004年4月6日的报纸有“开创城市新贵时代”的字样。
2004年4月23日，《新疆都市报》刊登了新疆大众房地产开发的“金碧华府”房地产项目广告，该广告中有金碧徽标、“开创城市新贵时代”的字样以及与原告制作广告相同的围绕电话号码的装饰线条。该广告上记载的开发商为新疆大众房地产开发有限责任公司，营销策划为香港天荣地产顾问(中国)有限公司。
开发商为新疆大众房地产开发有限责任公司、营销策划为香港天荣地产顾问(中国)有限公司的“金碧华府”宣传画、户外广告的图样与2004年4月6日《晨报》广告基本一致，“金碧华府”房地产项目的部分宣传品还使用了金碧徽标。
青岛天荣公司系天荣地产顾问(中国)有限公司的下属单位，新疆大众房地产开发有限责任公司开发的“金碧华府”所进行的上述广告系由青岛天荣公司实际制作。天荣地产顾问(中国)有限公司在其制作的宣传品中也使用了与2004年4月6日《晨报》广告完全一致的图样。
原告青岛北辰端拱广告策划有限公司为本案花费了差旅费一万二千五百零五元，支付了律师代理费一万六千六百元。
本院认为，本案案由为著作权侵权纠纷，原告对其制作的广告是否享有著作权以及被告制作的广告是否侵犯原告著作权是本案争议的焦点问题。
关于第一个问题，本院认为，原告提供了其制作的、在《中国房地产报》发布的广告以及相应的电脑设计底稿，在被告没有提交相反证明的情况下，应认定原告是该广告的制作者，该广告具有一定独创性，构成《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)所称的作品，原告对该作品享有著作权。根据本院查明的事实，该作品系由文字以及多个图案共同组成，因此原告除了对该作品享有著作权外，对该作品中可以独立成为作品的部分图案及文字也享有著作权。
原告主张该作品中的多个元素均构成作品、被告对部分元素进行了抄袭，而被告则认为上述元素不具备独创性，故本院将原告作品中的部分要素(即原告作品中与被告广告相近似的部分)逐一分析如下：
1、原告所设计的丽都徽标，该徽标并非通常所见的图样，具有一定的独创性，并且能够独立构成一个完整的美术图案，在被告没有提供证据否认该图案独创性的情况下，本院认为该徽标可以单独作为一幅美术作品来进行保护。
2、原告所使用的“开创城市新贵族时代”，本院认为，作为《著作权法》所保护的文字作品主要是指以小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品，而该句话仅有九个字，其组合不具备独创性，也不构成一个独立的文字作品，不构成《著作权法》意义上的文字作品。
3、原告所使用的围绕电话号码的装饰线条，本院认为，这些装饰线条为通常所使用的图样，不具备独创性，且不能独立构成一个完整的美术图案，因此不能单独作为一幅美术作品进行保护。
4、油画《波拿巴翻越大圣伯纳德山口》的局部，作为由法国画家雅克.路易斯。大卫(1748-1825)创作的世界名画，任何人均可以对该作品进行利用，原告在没有提交证据证明其对该作品进行演绎的情况下，对该作品不享有著作权。
关于第二个问题，本院认为，在确定三被告的行为是否构成侵权时，首先应当确定三个被告在制作被控侵权报纸广告、户外广告、宣传品中所处的地位和作用。通过本院已经查明的事实，上述被控侵权品是为了宣传被告新疆大众房地产开发有限责任公司所开发的“金碧华府”房地产项目，因此新疆大众房地产开发有限责任公司是上述被控侵权品的委托人、使用人；上述侵权品所载明的策划人为天荣地产顾问(中国)有限公司，因此该被告是上述被控侵权品的受托制作人，而作为天荣地产顾问(中国)有限公司下属单位的青岛天荣公司是实际的制作人。
其次，关于被控侵权的广告、宣传品是否构成对原告作品著作权的侵犯。本院认为，被控侵权的三份报纸广告、户外广告以及宣传品，均不是对原告作品的全部复制，虽然新疆《晨报》所刊登的两则广告与原告作品具有相似性，但是这种相似性来源于对油画《波拿巴翻越大圣伯纳德山口》的采用，由于双方对该作品均不享有著作权，而采用该作品在广告作品中使用的创意并不受《著作权法》的保护。但是，三被告所制作、使用的报纸广告、宣传品中均带有金碧徽标，该徽标与原告制作的丽都徽标相比，除中间字母不同外周边花纹及颜色完全相同，构成了对原告该作品的复制，该复制行为未经原告许可，依法应当承担相应的侵权责任。
在确定三被告侵权责任承担的问题上，应当确定三个被告对于该侵权行为的发生是否具有过错，如果有过错，则应承担相应的民事责任。本院认为，天荣地产顾问(中国)有限公司和青岛天荣公司作为受托制作人和实际制作人，在制作广告时不得未经许可使用侵犯他人享有著作权的作品，而该两被告使用了原告制作的丽都徽标并将个别字母予以修改，侵犯了原告对该作品享有的署名权、修改权和复制权，应就侵权行为承担相应的民事责任。被告新疆大众房地产开发有限责任公司在委托他人制作广告时，负有审查广告是否侵犯他人著作权的审慎注意义务，未尽到审查义务，其主观上具有过错，也应就侵权行为承担相应的责任；尽管三个被告过错程度不同，但应对侵犯原告著作权的行为承担连带的民事责任。具体的责任形式为停止侵权、赔礼道歉以及赔偿损失。
关于赔礼道歉的形式，原告要求被告通过《青岛日报》、《青岛财经日报》、《青岛晚报》、《青岛早报》、《半岛都市报》、《中国房地产报》和新疆《晨报》《新疆都市报》的头版1/2版面刊登道歉启事，向原告公开赔礼道歉。本院认为，虽然被告天荣地产顾问(中国)有限公司在其公司介绍中使用了该侵权广告，但三被告主要是在新疆发布了侵权广告，因此选择在一家全国发行的报纸上赔礼道歉足以消除因侵权行为给原告带来的不利影响，故对于原告的该诉讼请求本院予以部分支持，本院确定三被告应当在《中国房地产报》上向原告赔礼道歉。
关于经济赔偿，原告要求依据天荣地产顾问(中国)有限公司和青岛天荣公司从“金碧华府”房地产项目获得的收入确定为五十万元。对此本院认为，首先，原告未能举证证明上述两被告实际获得收入情况；其次，由于两被告并非仅为“金碧华府”房地产项目进行广告宣传，故两被告从“金碧华府”房地产项目获得的收入与侵权广告、宣传品给原告造成的损失、两被告通过该侵权广告、宣传品所获得利益并无直接的因果关系，因此，对于原告的该主张本院不予支持。本院根据三被告制作、使用原告作品的范围、情节、以及使用原告作品在侵权品中所占比例、原告为诉讼支出的合理费用等因素酌定三被告共同向原告赔偿经济损失人民币三万元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，判决如下：
一、被告天荣地产顾问(中国)有限公司、青岛天荣房地产咨询有限公司、新疆大众房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起立即停止使用侵犯原告作品的著作权的广告、宣传品，并销毁已有的广告宣传品。
二、被告天荣地产顾问(中国)有限公司、青岛天荣房地产咨询有限公司、新疆大众房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内在《中国房地产报》向原告青岛北辰端拱广告策划有限公司赔礼道歉，赔礼道歉的内容需经本院审核。逾期不刊登，本院将在该报刊登本判决的主要内容，有关费用由三被告共同承担。
三、被告天荣地产顾问(中国)有限公司、青岛天荣房地产咨询有限公司、新疆大众房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛北辰端拱广告策划有限公司经济损失三万元。
四、驳回原告青岛北辰端拱广告策划有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费一万三百零一元、财产保全费三千零二十元，由原告青岛北辰端拱广告策划有限公司承担一万元，由三被告共同承担三千三百二十一元，原告已预交，三被告于本判决生效后十日内直接向原告给付。
如不服本判决，当事人可以在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉与山东省高级人民法院。
审判长闫春光
代理审判员邱松
代理审判员陈某明
二00四年十二月九日
书记员纪晓昕
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