海南省高级人民法院
民事判决书
(2005)琼民一终字第X号
上诉人(原审被告)：海南新宏兴教育投资有限公司，住所地海口市海甸岛X号新宏兴大厦六楼。法定代表人张某，该公司董事长。
委托代理人李某某，该公司职员。
委托代理人朱新华，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：海南大学，住所地海口市人民大道X号。
法定代表人谭某某，该校校长。
委托代理人毛某某，该校教师。
委托代理人王某某，该校干部。
被上诉人(原审原告)：茂名市建筑集团有限公司海南分公司，住所地海口市海秀大道X号。
法定代表人陈某某，该公司经理。
委托代理人钱某某，海南外经律师事务所律师。
委托代理人魏某某，海南外经律师事务所律师。
上诉人海南新宏兴教育投资有限公司(以下简称新宏兴公司)、海南大学(以下简称海大)与茂名市建筑集团有限公司海南分公司(下称茂名公司)建筑工程承包合同纠纷上诉一案，不服海口市中级人民法院(2003)海中法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人新宏兴公司委托代理人李某某、朱新华，海南大学委托代理人毛某某、王某某和被上诉人茂名公司委托代理人钱某某、魏某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2001年1月6日，新宏兴公司与茂名公司签订一份《建设工程施工合同》，约定茂名公司承建新宏兴公司投资建设的海南大学旅游学院一期工程，即一、二号教学楼和一、二号学生公寓，学生活动中心；合同工期150天。对单位工程只达到合格等级的，按计价的95％结算单位工程价款。工程竣工时，支付给新宏兴公司核定的已完工程量的80％作为进度款；单位工程验收完毕，交付新宏兴公司使用后，付至工程价款的85％，单位工程决算，经审计办理完毕后，一个月内付至单位工程价款的95％；保修金3％，在全部工程保修期满后，扣除新宏兴垫付的维修费后一次付清。工程质量保修期：工程竣工后，土建工程为1年；屋面防水工程为3年；电气管线、上下水管线安装工程为6个月。合同还就其它事项作了约定。合同签订后，茂名公司依约进行施工。在施工中茂名公司制作了1、X号(即按设计图纸标号为2、X号)学生公寓的施工组织设计，确定采取泵送砼和塔吊进行施工，该项工程监理单位海口鲁班建设工程监理有限公司在该设计文本上盖章。2001年双方又签订一份《补充协议》，约定：茂名公司承建新宏兴公司建设的海南大学旅游学院附属工程，包括学院小区供水工程、道路工程、配电房、简易宿舍、锅炉房。工程合同造价约160万元；工程工期为60天，合同还就工程款的结算、支付等事项进行了约定。2001年10月，所建工程项目竣工，并交付使用。在施工过程中，新宏兴公司向茂名公司已支付工程款1855万元，对此双方均予确认。后双方因工程竣工验收和结算发生纠纷。2002年8月1日，在建设厅的主持下，召开有海大、新宏兴公司、茂名公司参加的协调会。其会议纪要载明：8月5日起，茂名公司收集补齐工程验收资料。8月13日开始，逐栋进行工程竣工验收，确保在26日前全部验收完毕。协调会后，茂名公司在收到海南大学垫付25万元后第二天，全面进行整改工作，8月25日前整改达到验收合格标准。新宏兴公司和茂名公司同意指定市定额站进行工程结算(一、二号教学楼除外)，市定额站审核完毕后，若仍达不成一致意见，则送省定额站仲裁，以省定额站仲裁的结算作为支付工程款的最终结果。最后支付总工程款结算款按最终审定结果(不管是审核或仲裁)工程总造价的97．5％作为新宏兴公司付工程款的依据；并于8月30日前付清。否则，海南大学、新宏兴公司愿将该工程1、X号学生公寓作为抵押物归茂名公司所有。2002年8月，茂名公司所承建的工程通过验收。后市定额站指定定瑞公司结算，茂名公司所承建工程的总造价为23，906，763．39元。茂名公司提出异议后，又由省定额站指定海南中正联工程造价咨询有限公司(以下简称中正联公司)结算工程总造价为25，357，235．96元(包括争议的塔吊及泵送砼578，840．87元)；并由省定额站进行了审核。对此结果新宏兴公司提出异议。后各方未履行8．1会议纪要达成的约定。在本案审理的过程中，法院委托海南汇德咨询有限公司(以下简称汇德公司)对茂名公司承建的海南大学旅游学院一期工程中有争议的泵送混凝土、塔吊补贴工程造价进行了鉴定。鉴定结论为：土建部分工程造价为20，064，424．93元，安装工程造价为4，381，344．25元(其中，主材费为2，257，131．84元，以中正联公司结算为依据的安装主材费为872，004．73元)。并特别说明安装工程主材价格依据[2000]《海口地区建设工程材料预算价格》、《海南工程造价信息》(2001年第2期)和中正联公司结算确定的价格。对于安装工程主材价格，新宏兴公司持有异议，本次鉴定将该部分工程造价中包含的主材价格单列，由法庭质证后确定对相关鉴定结论的采信。汇德公司还认为新宏兴公司提出的安装主材价格应依据相应的施工事实确定的主张合理。但鉴于茂名公司在鉴定期间未能完善地提供相关的施工证据，本次鉴定对安装主材价格按下列方式确定：结合相关鉴定依据能适用[2000]《海口地区建设工程材料预算价格》、《海南工程造价信息》(2001年第2期)确定的项目，按上列依据确定安装主材价格；按上列依据不能确定的项目，适用中正联公司造价咨询报告中相应项目的安装主材价格。同时，本次鉴定将该部分工程造价中包含的主材价格单列，当事人对上述依据的效力及鉴定采信的合理性，可提请法庭进行质证、认证。双方有争议的泵送混凝土、塔吊补贴工程造价为538，949．14元；并特别说明双方当事人对2、X号学生公寓工程中的泵送砼增加费及塔吊补贴存在争议，鉴定人将该项内容单列。由法庭质证相关事实后采信。汇德公司还认为正常情况下，多层建筑(指六层或六层以下)按定额工期施工不需使用塔吊和混凝土输送泵。如果工期提前超过定额工期的10％(即178天以内)一般应为赶工工程。赶工工程需要赶工措施，使用塔吊和混凝土输送泵均可视为赶工措施。二、三号学生公寓每栋楼的建筑面积约为4600平方米，设计为六层现浇框架结构，根据《海南省建筑安装工程工期定额》相关规定，定额日历工期为198天。本工程的合同工期为156天，施工工期提前了42天，工期提前超过了定额工期的21％，应属赶工工程，需要一定的赶工措施。但采用什么样的赶工措施，一般情况下，施工方必须在提交给建设方和监理方的《施工组织设计》中予以明确；且须经建设方或监理方批准认可方能作为计算相应工程造价的依据。
原判认为，新宏兴公司与茂名公司自愿签订的《建筑工程施工合同》、《补充合同》系双方真实意思的表示，主体适格，内容合法，应认定为有效。合同签订后，茂名公司依约进行了施工，工程竣工后已交付使用，且完成验收。新宏兴公司应依约向茂名公司支付尚欠的工程款。关于安装主材价格的问题。由于茂名公司在鉴定过程中未能提供安装主体价格相关材料，致使部分安装主材价格无法通过鉴定来确认，对此，茂名公司应承担举证不能的责任。但鉴于茂名公司已实际进行了施工，且已交付使用，验收合格，根据本案的实际情况和公平的原则，新宏兴公司按汇德公司依据中正联公司采信的价格所鉴定的结论的30％支付该部分工程款。茂名公司称，由于新宏兴公司强行拆除其工地临时办公室的房屋造成有关材料丢失；对此，应由新宏兴公司承担责任。由于茂名公司未能举证证实上述事实，其主张不予支持。关于泵送砼增加费和塔吊补贴的问题。茂名公司向法庭提交了盖有工程监理公司公章的《施工组织设计》，而新宏兴公司未能提供有效而充足可否定该《施工组织设计》的证据，且茂名公司在施工过程中采用了泵送砼和塔吊的施工措施；而新宏兴公司和监理公司均未提出异议。根据上述事实和汇德公司关于该问题的说明，新宏兴公司应支付该笔费用。关于是否预留质量保证金的问题。由于本案所涉工程于2001年10月竣工，至今已超过3年的最长质量保修期，故不应再预留保证金。关于8．1会议纪要有关的几个问题，第一、纪要明确以省定额站仲裁结算作为支付工程款的最终结果，最后支付总工程结算款按最终审定结果工程总造价的97．5％作为新宏兴公司付工程结算款的依据。这实际上确定了新宏兴公司应付工程款为茂名公司施工的工程实际造价的97．5％，这一共识实际是对原合同有关支付工程款条款的变更。第二、纪要确定如新宏兴公司于8月30日前未付清工程款，海大、新宏兴公司愿将1、X号学生公寓作为抵押物归茂名公司所有。这一共识实际上明确了海大为茂名公司该债权提供了担保。由于海大作为学校，无论该担保是保证还是抵押，均违反了我国担保法的有关禁止性规定，均应认定为无效。对此，茂名公司、新宏兴公司、海大均有过错；海大应对新宏兴公司的债务承担连带赔偿责任，但以新宏兴公司不能清偿部分的二分之一为限。综上，新宏兴公司应付茂名公司工程款为23，764，957．13元，尚欠工程款为5，214，957．13元。判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，新宏兴公司支付茂名公司工程款5，214，957．13元及违约金(从2003年1月20日起至2004年10月20日，扣除质量保证金后，以4，502，008．42元为本金；从2004年10月21日起至清偿之日上，以5，214，957．13元为本金，均按中国人民银行规定的贷款逾期利息计付)。二、海南大学对新宏兴公司上述债务承担连带赔偿责任，但以新宏兴公司不能清偿部分的二分之一为限。三、驳回茂名公司的其它诉讼请求。案件受理费41，167元，鉴定费199，244元，由新宏兴公司分别负30，875元和69，735元；由茂名公司分别负担10，292元和129，509元。
判后新宏兴公司不服向本院上诉称：一、原判认定事实有误。1、原判认定市定额站指定定瑞公司结算工程总造价以及省定额站指定中正联公司结算工程总造价无事实根据。事实是经被上诉人同意，上诉人委托定瑞公司对海大旅游学院一期工程进行审核。而被上诉人单方委托中正联公司对该工程结算进行审核。2、原判仅凭盖有监理章的施工组织设计方案封页以及汇德公司关于泵送砼增加费和塔吊补贴等问题的看法，认定上诉人支付该费用是错误的。该部分工程均不超过X层，施工工期约定150天，无须使用塔吊和泵送砼，未经上诉人同意，因此增加的费用，不应计人工程造价。3、原判确定的工程最长质量保证期为3年有误。4、认定8．1会议纪要变更合同条款错误，以此认定上诉人愿意以省定额站确定结算结果的97．5％作为上诉人支付工程款的结算依据无法律依据。5、化粪池变更设计未经签证，不应计人工程造价。6、认定以中正联公司结算计算安装主材料费为872，004．73元错误。7、关于门锁等材料的认定有误。请求；1、撤销原判；2、上诉人应向被上诉人支付工程款200万元；3、驳回被上诉人其他诉讼请求；4、一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。
海大上诉称：作为学校，原判判令我校承担工程款担保责任错误。8．1会议纪要不是抵押担保合同。判令我校连带承担二分之一工程款责任无事实和法律依据。请求：1、撤销原判第二项；2、驳回被上诉人茂名公司要求海南大学承担连带责任的诉讼请求；3、一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。
茂名公司口头辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。原审法院委托鉴定，新宏兴公司虽有异议，但未提出重新鉴定申请。应以该鉴定结论为依据。8．1会议纪要应是合法有效的。对安装主材料不定额造价部分，应由新宏兴公司承担50％款项，而不应只承担30％款项。
二审中各方当事人未提交新证据。
二审查明：在新宏兴公司投资建设的海大旅游学院一期工程全部竣工后，新宏兴公司曾就工程结算委托海口市定瑞公司进行工程结算，工程总造价为23，906，763．39元(未包括塔吊及泵送砼费用)，后因茂名公司对此结算提出异议，经省建设厅协调，由省定额站指定中正联公司对工程结算进行审核，工程总造价为25，357，235．96元(包括争议的塔吊和泵送砼费用)。但新宏兴公司不予认可。其他事实与原判认定基本一致。
本院认为：原判在认定双方工程结算审核的事实上虽有部分表述不准确，但原判并未依据定瑞公司或中正联公司工程结算中的任何一方结算报告作出判决，该部分事实并不影响本案的实体处理。
一、关于泵送砼增加费用和塔吊补贴费是否应由新宏兴公司给付问题。根据汇德公司鉴定参考意见：海大旅游学院2、X号学生公寓每栋楼的建筑面积约为4600平方米，设计为六层现浇框架结构，根据《海南省建筑安装工程工期定额》规定，定额日历工期为198天。本工程合同约定工期为156天，施工工期提前了42天，工期提前超过定额工期的21％，应属于赶工工程，需要一定赶工措施。但采用什么批准的《施工组织设计》中予以明确，须经建设方或监理方批准认可方能作为计算相应工程造价的依据。双方签订的《建设工程施工合同》第10．1条、第29．3条规定：承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计提交工程师确认……；承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。茂名公司于2001年4月在制定海大旅游学院二、三号学生公寓施工组织设计中载明采用泵送砼工艺和使用塔吊机，该方案有工程监理公司的盖章确认，没有新宏兴公司派驻的工程师签字确认，但在施工中新宏兴公司对此亦未提出异议。对此，新宏兴公司和茂名公司均有责任。鉴于赶工措施所产生的利益由上诉人新宏兴公司享有，由此产生的费用应由新宏兴公司和茂名公司按6：4比例共同承担。
二、新宏兴公司是否应支付安装主材料价格872，004．73元的30％，即261，601．41元。双方虽对安装主材料单价存有异议，但茂名公司在实际施工中确实安装使用了这部分材料，对该部分事实新宏兴公司并未予以否认，原判根据本案实际情况和公平原则判令新宏兴公司承担该部分工程款的30％价款，并无不当，上诉人的上诉请求不予支持。
三、上诉人认为原判确定的工程最长保质期为3年不当。国家建设部《建设工程质量管理条例》关于屋面防水工程等质量保证期限为5年的规定，与双方合同中约定，全部工程质量保证期最长为3年虽有部分不一致。但本案审理的是工程款结算纠纷，应以合同约定的工程保质期为工程款结算期，该工程的质量保证期限可依法律规定执行。原判以3年为限并无不当，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
四、关于化粪池工程变更设计未经签证，不应计人工造价问题。经庭审对鉴定人员的质证，该项工程款的结算是以竣工图纸为依据结算的，上诉人对变更设计后的造价差价并未提出具体数额上的主张。故主张化粪池变更后的人工造价不予支付的理由无事实根据和法律依据。本院不予支持。
五、原判认定8．1会议纪要将原合同约定的付款比例变更为上诉人同意以省定额站确定结算结果的97．5％作为其支付工程款依据问题。因该会议纪要是三方当事人为解决工程验收和工程款支付问题而形成共同的意思表示，是真实的。且该工程已竣工使用已超过合同约定最长保证期，原判判令上诉人按此约定支付工程款正确。
六、关于海大是否应承担担保责任问题。虽然茂名公司在该项工程施工中与海大没有形成任何合同关系，但在工程结算的政府协调会上形成的8．1会议纪要中有海大同意以两栋学生公寓为新宏兴公司所欠工程款作抵押担保的意思表示，并由其法定代表人谭某某签字，原判认定8．1会议纪要是三方当事人签订变更原合同的协议，且因海大以学校的学生公寓作抵押有悖于法律规定被认定无效，对此，三方当事人应承担缔约过错责任正确。但原判海大承担连带责任不当。根据相关法律规定海大应承担新宏兴公司不能清偿债务的50％赔偿责任。综上，新宏兴公司应付茂名公司工程款23，549，377．53元，尚欠工程款4，999，377，53元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海口市中级人民法院(2003)海中法民二初字第X号民事判决第一项；
二、判令新宏兴公司于本判决生效之日起十日内，支付茂名公司工程款4，999，377．53元及利息(自2003年1月20日起至2004年10月20日，扣除质量保证金后，以4，410，643．1元为本金；自2004年10月21日起至本判决限定清偿之日止，以4，999，377．53元为本金，均按中国人民银行规定的贷款逾期利息计付，逾期清偿则按中国人民银行规定的同期一年期贷款利率加倍支付利息。)
三、变更海口市中级人民法院(2003)海中法民二初字第X号判决第二项为海南大学对新宏兴公司上述债务不能清偿的部分承担50％的赔偿责任。
二审案件受理费（略）元，由新宏兴公司承担70％。即（略）元，海南大学承担30％，即（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张明安
审判员王某刚
审判员刘嘉
二00六年一月二十日
书记员贺莺
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