海南省高级人民法院
民事判决书
(2005)琼民抗字第X号
抗诉机关：海南省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)海南省第二建筑工程公司，住所地海口市X路X号。
法定代表人李某，该公司总经理。
委托代理人王夏，海南昌丰律师事务所律师。
委托代理人苏雪映，海南昌丰律师事务所律师助理。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)海口远良物业发展有限公司，住所地海口市X路X号。
法定代表人郑某某，该公司总经理。
委托代理人熊某某，该公司副总经理。
委托代理人张平，该公司法律顾问。
申诉人海南省第二建筑工程公司(以下简称二建公司)与被申诉人海口远良物业发展有限公司(以下简称远良公司)建筑工程承包合同工程款纠纷一案，海口市美兰区人民法院于2005年3月29日作出(2003)美民二初字第X号一审民事判决，二建公司和远良公司均不服，向海口市中级人民法院提起上诉。海口市中级人民法院于2005年7月8日作出(2005)海中法民二终字第X号二审民事判决(以下简称原判)，已经发生法律效力。二建公司不服原判，向海南省人民检察院申诉，海南省人民检察院于2005年9月30日作出(2005)琼检民行抗字X号抗诉书，向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭于2005年11月29日对本案进行了公开开庭审理，海南省人民检察院指派助理检察员林华、蔡闽出庭支持抗诉，二建公司委托代理人王夏、苏雪映，远良公司法定代表人郑某某、委托代理人熊某某、张平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年10月15日，原告二建公司向海口市美兰区人民法院起诉，以其与远良公司签订《海口明珠大厦改造工程合同书》后，依约带资50万元进场施工，期间由于设计变更等原因，致使工期顺延，在工程竣工交付使用，双方对工程量进行确认后，其委托海南省建行予以审定，计工程造价为357．（略）万元。该结算书于2003年5月20日送达远良公司后，远良公司至今不予结算，仅支付了工程款255．84万元，尚欠101．（略）万元等为由，请求判令远良公司：1、支付工程款101．（略）万元、违约金121．（略）万元；2、支付50万元带资款利息1．24万元；3、承担全部诉讼费用。
远良公司答辩并反诉称：该工程竣工后，二建公司未按合同约定向我方提交结算文件，而单方提交不实材料委托建行进行结算，建行在既没有进行现场核实，也没有要求我司提交有效材料的情况下制作了《工程结算书》。其实质上是二建公司通过欺诈和虚报等手段进行的结算，工程结算不能顺利进行，其责任应完全由二建公司承担。工程没有进行结算，说明二建公司诉请没有任何事实根据和法律根据。二建公司只能按照经法院认定的司法鉴定结论为依据支付工程款项。二建公司要求支付其带资建设款项50万元的利息1．24万元的诉请，无合同约定，依法不能成立。按照合同约定，该工程应于2002年10月16日竣工验收并交付使用，但二建公司违反合同约定，延期44天，于2002年11月29日才验收交付使用，同时还拖欠水、电费（略）．19元至今未付。为此，远良公司提出反诉，请求判令二建公司：1、支付施工中所使用的水电费（略）．19元；2、支付延期竣工交付工程的违约金22万元(5000元／天×44天)；3、负担本案全部诉讼费用。
一审判决查明：2002年4月10日，二建公司与远良公司共同签订了《建筑安装工程承包合同》，由远良公司将位于海口市X路X号海口明珠大厦改造工程(总建筑面积（略），除消防、通风、电梯、电视电话等以外的所有工程)发包给二建公司承建，工程造价约人民币300万元，开工日期：2002年4月16日，竣工日期：2002年10月16日，合同工期总日历天数为180天。该合同主要约定：远良公司于合同签订后3日内应履行的义务有：做好建筑红线以外的＂三通＂、负责接通施工现场总的施工水源和KVA电源、完成红线以内场地平整、拆迁清除红线内全部障碍物、提供地下管线资料、办理完成工程续建许可证、向二建公司提供完整的建筑安装施工图叁份、组织二建公司及设计单位三方进行图纸会审和设计交底工作，远良公司未按合同约定履行，导致工程施工不能正常进行，工期相应顺延，未按合同约定时间支付工程结算款，每延期一天按应付款的0．8％偿付逾期违约金，按日累计延期三十天以上，二建公司有权挑选相当于欠款金额的房产作为抵押，房产价格以政府评估部门评估的价格为准。二建公司于签订合同后3日内向远良公司工程师提供工程总进度计划表，并于每月二十五日前提供下个月工程进度计划表，同时提供已完成工程进度表，遵守政府有关规定办理有关工程施工管理的报批手续，二建公司带资50万元人民币进场施工。二建公司完成50万元工程量时报进度表通知远良公司，远良公司在接到进度表7天内应支付工程款的50％即25万元给二建公司，此后每月25日由二建公司报本月的进度表给远良公司，远良公司在7天内支付本月的进度款80％给二建公司。工程价款与支付，单价按远良公司预算员王统和、周霞2002年3月18日编制的01、02、X号工程预算书中标明的单价，01、02、X号工程预算书中错、漏的项目，结算时按实际情况增补；工程量按农垦设计院2002年2月出图的明珠大厦内容改修施工图标明的作业项目和施工过程中的设计变更修改通知书及因实际需要远良公司工程师签证的增减通知单，综合费率按三类标准，结算造价按不含税造价下浮10％，水电部分中的主材，以双方经市场调查确定使用的价格(含运杂费)与预算价(指远良公司提供的预算书标明的单价)进行补差，不计其他费用，由远良公司工程师发出的指令和通知单发生、应由远良公司支付的费用，以确认额为终价；工程交工验收后，二建公司10天内向远良公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按合同约定的价款及约定的合同条款调整内容进行工程竣工结算，远良公司收到承包方竣工结算报告及完整的结算资料14天内进行核实支付或提出修改意见，远良公司按竣工结算总价款的97％支付，剩余结算总价款的3％作为工程保修金，保修期按国家规定年限执行，保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还二建公司，利息按国家活期存款利率计，该合同还就双方当事人的其他权利义务作明确规定。该合同签订后，远良公司依约向二建公司提交了王统和、周霞制作的01、02、X号《工程预算书》，该工程总造价为人民币（略）．23元(包括通风、消防、外墙涂料等工程在内)，二建公司依约带资人民币50万元进场施工，远良公司于2002年4月29日及同年5月14日分别将《楼面轴位放线图》和海南省农垦设计院的《设计平面修改图》(并说明按此图施工)交给二建公司，建筑施工许可证直至2002年7月23日才办好手续。在施工过程中多次发生设计变更，二建公司收到远良公司的最后一次设计变更通知为2002年10月28日。该工程于2002年11月8日竣工并交付使用，远良公司于同年11月19日在《施工单位工程竣工验收申请报告》上盖章确认同意组织验收，海口市建筑工程质量监督站于同年12月26日以市质监[2002]X号文证实该工程于2002年11月29日组织验收及评定为合格。尔后，双方派员历经二个月时间实地仗量多次复检，于2003年4月21日签署了《海口明珠大厦决算说明》、4月23日签署了《海口明珠大厦工程量补充项目及工程量》，远良公司于4月23日盖章确认了《海口明珠大厦经甲乙双方认可的项目工程量和签证部分》。二建公司遂将有关资料委托中国建设银行海南省分行进行结算，该行于2003年5月19日作出结算，确认该工程的造价为人民币（略）．20元。二建公司为此于2003年6月25日致函远良公司，说明该结算书于2003年5月20日送达远良公司，要求远良公司按合同约定核实支付工程尾款。远良公司于2003年9月18日向二建公司送交一份《结算书》，但没有签名及盖章，二建公司没有接受。2003年9月20日二建公司又以挂号函件给远良公司寄了《有关海口明珠大厦工程结算的函》，该函主要提出二个解决问题方案：1、在省建行出具的《结算书》的基础上对其中有误的安装工程第70项作调整执行；2、双方共同委托一家有权威、有资质的造价咨询机构进行重新结算；要求远良公司5天内作出书面答复，否则通过法律途径解决。由于远良公司没有答复，二建公司即向一审法院提起诉讼。
另查明，远良公司于2002年5月23日起至2003年5月28日止先后9次共向二建公司支付了工程款（略）元。
本案在诉讼中，一审法院根据远良公司的申请委托海南省诉讼证据鉴定中心进行了结算，由于双方共同确定的项目及工程量签证中存在定额编号和项目名称，该中心以定额编号条件成立作出该工程的造价为（略）．17元，同时还以项目名称等内容条件成立作出相应的工程造价。
一审判决认为：二建公司、远良公司双方签订的《海口明珠大厦改造工程合同书》，系当事人之间的真实意思表示，主体适格，除该合同约定未按时支付工程结算款每延期一天按应付款的0．8％偿付逾期违约金过高应予以调整外(以不超过未履行部分为宜)，其余条款的内容不违反法律法规的强制性和禁止规定，应认定合法有效，依法应予保护。远良公司未按合同约定时间向二建公司提交《楼面轴位放线图》和《设计平面修改图》及办理建筑施工许可证，且在施工过程中不断进行设计变更，二建公司收到远良公司的最后一次设计变更通知为2002年10月28日。故远良公司反诉二建公司未按合同规定时间(即2002年10月16日)完工，要求支付违约金无理，不予支持；要求支付施工过程中使用的水电费请求因二建公司没有反驳证据，予以采纳。按建筑工程惯例有定额编号和子目名称同时约定的，应按定额编号进行结算，所以该工程款的支付应参照海南省诉讼证据中心的(2003)第X号《司法技术鉴定报告》以定额编号条件成立作出的人民币（略）．17元造价结算。二建公司诉请要求支付其带资款50万元的银行利息1．24万元，虽然合同没有约定，但因远良公司未完全按合同约定支付工程进度款，可视为以该带资款的正常银行贷款利息作为一种补偿合乎情理，应予支持。因此，远良公司尚欠二建公司工程款（略）．98元，同时承担逾期付款违约过错责任，该违约金以不超过未履行部分为准。据此判决：一、驳回远良公司第二项反诉请求。二、远良公司须向二建公司支付尚欠工程款人民币（略）．98元，同时偿付逾期付款违约金人民币（略）元，于判决生效之日起十日内付清。该案诉讼费人民币（略）元(其中该案受理费（略）元，反诉费6770元、结算鉴定费（略）元)，二建公司负担5000元，远良公司负担（略）元。
远良公司、二建公司均不服一审判决，向海口市中级人民法院提出上诉。
原判查明了与一审判决认定基本一致的事实，还查明：2003年1月13日和15日，二建公司编制了二份《工程结算书》送交远良公司，该二份《工程结算书》结算的工程总造价为（略）．71元。2003年10月15日远良公司致函二建公司，要求二建公司＂速派员与我方进行逐项核对，以利于尽快进行本工程结算＂。海南省诉讼证据鉴定中心(2004)琼诉证(鉴)字第X号《司法技术鉴定报告》[一审判决认定该《报告》的文件编号为(2003)第X号是错误的，海南省诉讼证据鉴定中心(2003)第X号《司法技术鉴定报告》与本案无关]按定额编号、项目名称和现场状况一致部分作出的工程造价为（略）．32元，其他不一致部分，按定额编号(外脚手架按钢管脚手架定额编号计算（略）．99元)作出的工程造价为（略）．93元，按项目名称除外脚手架和伸缩器外(外脚手架按双方确认的项目名称不具备计算条件；伸缩器按定额编号计价为（略）．89元，按项目名称则无计算依据)作出的工程造价为（略）．03元，外脚手架部分如按现场状况(竹排架)及远良公司举证价格为（略）．47元。
原判认为：一、关于本案中是否存在违约的事实。远良公司上诉称二建公司未按合同约定按期完工，应承担违约责任。经查，远良公司未按合同约定的时间向二建公司提交《楼面轴位放线图》和《设计平面修改图》及办理建筑施工许可证，且在施工过程中不断进行设计变更，导致工期延误，该责任不应由二建公司承担。远良公司的该项诉讼请求无理，不予支持。二建公司上诉称远良公司逾期支付工程款，应承担违约责任。经查，该工程竣工验收后，二建公司并未在合同约定的期限内向远良公司提交结算报告，至2003年1月13日和15日，才向远良公司提交《工程结算书》，结算工程总造价为（略）．71元，远良公司对此不予认可。尔后双方实地对工程量进行交检，于2003年4月21日签署《海口明珠大厦决算说明》，4月23日签署《海口明珠大厦工程量补充项目及工程量》及《海口明珠大厦经甲乙双认可的项目工程量和签证部分》等三个文件(以下简称＂三个文件＂)。该＂三个文件＂，无论从文件名称、形式还是实际内容看，都是双方对工程量的核定和确认，其本身并不就是决算文件，二建公司主张该＂三个文件＂的签署证明双方已就工程进行了决算，理由不足。二建公司委托建行海南省分行进行结算后，将该结算书送达了远良公司，远良公司未予答复。但从直到2003年9月20日二建公司致函远良公司函件的内容看，二建公司提出的二个解决方案均表明双方对工程决算问题仍在协商解决之中。后远良公司亦自行编制了一份工程决算书，并要求二建公司派员核对，尽快进行工程结算。综观全案，发包方远良公司已支付了绝大部分工程款，因双方因工程决算问题反反复复而并未最后确定工程总造价，远良公司尽管未及时支付工程余款，但主观上没有违约的意愿，客观上也没有违约的行为，因而不存在违约的事实。二建公司适用建设部X号令认为远良公司在规定的期限内对建行的决算书未予答复、建行的决算书已发生效力，远良公司逾期支付工程款已构成违约的主张与其后来又提出双方继续协商、重新就工程进行结算的行为相矛盾，二建公司的该项主张理由不足，不予采纳。一审判决认定远良公司在支付工程款中构成违约并承担违约责任属认定事实和适用法律错误，应予纠正。二、关于本案中工程造价的认定。双方当事人均主张以签署的＂三个文件＂为基础计算工程价款。二建公司上诉称建行决算书的基础是＂三个文件＂，且已送达对方，对方未在规定的期限内予以答复，依法应以该决算书决算的工程造价作为支付工程款的依据。如前所述，该决算书因双方当事人意思的变更并未得到双方的认可，不能作为支付工程款的依据，二建公司的该项上诉请求，不予支持。双方因工程款纠纷诉至一审法院后，一审法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对该工程造价进行了司法鉴定。经查，该鉴定结论主要依据的是双方当事人签署的＂三个文件＂，并根据双方提供的鉴定资料、当事人会议记录、现场勘测记录所反映的事实为基础，适用相关定额进行工程造价计算。但基于双方签署的＂三个文件＂本身就存在着矛盾和分歧，一些项目名称与定额编号不一致，有的有项目名称而没有定额编号，有的项目名称无计算依据，且在实际勘测中存在定额编号、项目名称与现场状况不相一致的部分的事实和双方的明显争议，海南省诉讼证据鉴定中心区别情况，按定额编号、项目名称和现场状况一致部分作出工程造价，其他不一致部分，按定额编号作出一类工程造价，按项目名称作出一类工程造价，且注明外脚手架按双方确认的项目名称不具备计算条件、伸缩器按项目名称无计算依据，又根据按现场状况和远良公司举证价格计算出外脚手架价格，并载明由法庭质证后予以认定，原判认为海南省诉讼证据鉴定中心的上述鉴定是客观的。远良公司上诉称一审判决以建筑工程惯例为由采信该《司法鉴定报告》中以定额编号条件成立所作出的工程造价为依据，判决其支付所欠工程款，违反了＂三个文件＂的内容，也与现场状况不符，应予纠正，工程造价应以现场实际状况为条件进行计算。原判认为，双方当事人签署的＂三个文件＂是本案进行工程造价核定的依据，且该＂三个文件＂签署时，工程已经竣工并验收，现场状况已经存在，而远良公司并未对现场状况与定额编号及项目名称不一致的部分提出异议，现提出全部应以现场状况为成立条件，不符合双方当事人先前对工程量的确认。但其中提出的外脚手架部分应根据现场状况计算价格的请求有理，因按双方确认的该项目名称(竹排架)既没有对应的定额编号，也不具备计算条件，根据现场状况计算价格并未超出双方签署的＂三个文件＂。综合分析本案的证据，尤其是双方当事人对《司法鉴定报告》的质证意见，原判认为，本案应当相对客观、相对公平地采信司法鉴定结论，对按定额编号、项目名称和现场状况一致部分作出的工程造价予以采信；其他有争议部分，以按项目名称为主(＂三个文件＂中对工程量的确认实际是根据项目名称而不是定额编号来计量的，定额编号本身无法计＂量＂)、以按定额编号为辅(伸缩器按项目名称无计算依据，则按定额编号计价（略）．89元)；此外，外脚手架部分因按双方确认的项目名称不具备计算条件，亦无相应定额编号，该部分应按现场状况(竹排架)及远良公司举证价格计算。以上后两部分工程造价为（略）．39元(（略）．03元＋（略）．89元＋（略）．47元)。总工程造价为（略）．71元(（略）．32元＋（略）．39元)。一审判决以建筑工程惯例为由、以定额编号为成立条件认定总工程造价，理由不足，应予变更。远良公司尚欠二建公司的工程款为（略）．52元(总工程造价（略）．71元减去已支付的工程款（略）元，并扣除一审判决已认定的二建公司拖欠远良公司的水电费（略）．19元)。三、关于工程保修金问题。远良公司上诉称在其支付剩余工程款时应当扣除双方当事人在合同中约定的保修金。原判认为，双方当事人对此并未发生争议，也未开始履行，不予审理。远良公司的该项上诉请求，不予支持。四、关于带资款50万元利息的问题。远良公司上诉称一审判决判令其支付二建公司50万带资款的利息1．24万元不当。经查，二建公司带资50万元进场施工是双方当事人在合同中约定的内容，但双方并未约定远良公司应当支付该款利息。一审判决判令远良公司支付该款利息，没有事实和法律依据。远良公司的该项上诉请求理由成立，予以采纳。遂改判：一、维持一审判决第一项。二、变更一审判决第二项为：远良公司在判决生效之日起十日内向二建公司支付尚欠工程款（略）．52元及利息(利息自2003年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。三、驳回远良公司和二建公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费、司法鉴定费共（略）元，由远良公司负担40％，计（略）元；由二建公司负担60％，计（略）元。
抗诉机关抗诉认为原判认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。主要理由是：1、关于工程造价的认定问题。首先，二建公司主张本案的工程款应当以海南建行的结算报告为依据有事实和法律依据，原判不予采纳不当。工程竣工验收后，双方当事人经实地丈量和多次复检，最后签署了《海口明珠大厦决算说明》、《海口明珠大厦工程量补充项目及工程量》和《海口明珠大厦经甲乙双方确定认可项目的工程量》，二建公司遂委托省建行根据上述＂三个文件＂作出工程造价结算报告，并于2003年5月20日送达远良公司，但远良公司直至2003年9月18日才单方作出一份没有签名盖章的结算书，违反了双方当事人于2002年4月10日签定的《建筑安装工程承包合同》第十一条第2款第④项关于＂……发包方收到承包方竣工结算报告及完整的结算资料14天内进行核实支付或提出修改意见，……＂的约定。依国家建设部第X号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条关于＂工程竣工验收，应当按照下列规定进行竣工结算：……(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日＂的规定，在远良公司逾期未提出答复意见后，二建公司已享有依省建行的结算结果主张工程造价的权利。虽然，二建公司在2003年9月20日致函远良公司，表示如远良公司在5日内作出书面答复，其愿意按照该函所提出的两个方案与远良公司继续协商解决工程款的结算问题，但远良公司并未满足二建公司的要求，双方也未继续协商结算事宜。因此，不能以二建公司的上述意思表示认定其放弃了依省建行的结算报告主张工程造价的权利。原判以省建行的报告已因双方当事人意思的变更而对其效力不予认可，系对二建公司上述意思表示的错误理解，适用法律也有不当。其次，原判对海南省诉讼证据鉴定中心鉴定结论的采信原则也明显违背当事人的意思自治。＂三个文件＂是双方当事人经过两个多月的实地丈量和多次复核后才签署的结算文件，系双方签约时真实意思的表示，远良公司于诉前或诉讼中均未请求撤销，而其效力也己被两审法院判决所确认。因此，即使有必要对本案工程造价重新计算，也应当严格依照上述文件确定的计算原则进行。上述文件己对完成的各个工程项目应当套用何种定额编号作为计价依据作了明确约定，但原判却擅自变更当事人约定的计算原则，自行采取另外的计算标准，明显违背当事人的意思自治原则。2、关于违约问题。二建公司已于2003年5月20日提交省建行的结算报告给远良公司，但远良公司在合同约定或法律规定的期限内均未审核付款或提出修改意见，已构成严重违约，应当承担违约责任。如前所述，对于二建公司于2003年9月20日给远良公司的函件，在远良公司没有按二建公司规定的期限内就其提出的两个解决方案进行协商的情形下，不能作为二建公司放弃其按省建行结算报告主张工程造价权利的依据，也不能作为其放弃向远良公司主张违约金权利的依据。即使有必要对工程造价重新计算，因此前双方未达成结算结果的过错在于远良公司的不作为，其也应承担相应的违约责任。原判认定远良公司未构成违约，对二建公司的违约金主张不予支持，系认定事实不清，适用法律错误，综上，提出抗诉，请求再审。
二建公司同意抗诉机关的抗诉意见和抗诉理由。
远良公司答辩称：一、因二建公司的违约、欺诈行为，致使工程决算不能顺利进行，进而发生纠纷，其责任应由二建公司完全承担。合同约定：＂承包人应在工程竣工验收后10日内向发包人递交结算文件＂。但二建公司违反合同约定，没有在此期限内向我方提交结算文件。其后，二建公司采取欺诈和虚报手续，于2003年1月底向我方提交了工程量与实际严重不符，计价、取费严重不当的《工程结算书》，其造价为（略）．71元。在我方指出其欺诈和虚报行为后，其又单方面提交不实材料委托建行进行结算。建行在既没有进行核实，也没有要求我方提交有关材料的情况下，于2003年5月制作了《工程结算书》，其造价为（略）．20元，此两次结算的差额为（略）．51元。即使由二建公司单方操作的两次结算，都产生了如此巨大的差额，充分显现了对方欲通过欺诈和虚报等手段进行的结算达到摄取非分的巨额工程款的目的。由此而导致当事人双方的工程决算不能顺利进行，进而发生纠纷，其责任完全应由对方承担。二、我司无任何违约行为，二建公司的诉讼请求没有任何事实根据和法律依据，应予以驳回。工程款的支付，应以工程决算为前提。而工程决算，首先应由承包方在法定或约定的期限内向发包方提交竣工结算文件。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第(一)项规定：＂承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件＂。合同第11条约定，承包人应在工程竣工验收后10日内向发包人递交结算文件。但二建公司违反上述法律法规的规定和合同的约定，并未在此期限内提交结算文件。因此而影响工程决算和工程款支付，显然不能归咎于我方，而应归责于二建公司。二建公司先后提交的两份差额巨大、且明显具有欺诈和虚报工程款企图的结算书，显然不能作为决算依据和支付工程款的依据。因此，我方并未违反合同约定，不构成违约责任。只能按照经法院认定的司法鉴定结论为依据支付工程款项。请求驳回二建公司申诉请求。
再审庭审中，远良公司法定代表人承某收到二建公司送交的省建行《结算书》，但否认于2003年5月20日收到，主张其收到时间为2003年6月中旬，具体时间记不清楚。二建公司则认为，其司2003年6月25日致函远良公司函件内容，说明该结算书已于2003年5月20日送达远良公司，远良公司对此未提异议，视为承认此送达时间。本院认为，关于建行结算书的送达时间，双方各执一词，但均未提交反驳对方主张的有力证据，二建公司关于2003年5月20日送达的主张是建立在推理基础之上，故建行结算书于2003年5月20日送达的事实本院不予确认。由于远良公司再审庭审中已承认于2003年6月中旬收到建行结算书，因此，建行结算书送达时间应以远良公司认可的2003年6月中旬为准。
原判认定的其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为：(一)关于本案工程造价是以二建公司提供的海南省建行所作的结算书还是以一审法院委托鉴定机构所作鉴定结论为依据的问题，双方在合同中虽对远良公司审核结算书的期限作了约定，但在二建公司于2003年1月13日和15日第一次提交《工程结算书》后，双方派员历经二个月时间实地丈量和多次复检，于同年4月21日签署了《海口明珠大厦决算说明》、4月23日签署了《海口明珠大厦工程量补充项目及工程量》、《海口明珠大厦经甲乙双方认可的项目工程量和签证部分》(以下简称三个文件)，这已表明远良公司没有认可二建公司结算书，双方在合同中约定的认可结算书，核实支付的条件尚未成就。其后，根据双方签署的三个文件，二建公司再次向远良公司提交其单方委托海南省建行于2003年5月19日所作结算书。但此结算书是二建公司第二次提交的结算书，双方合同对于施工方没有按时提交结算书，又在其后另一个时间提交第二份结算书，发包方对应的核实支付或提出修改意见的合同义务应在何时履行，合同并没有约定。这种不约定，并不违反法律禁止性规定。因此，在合同并没有约定的情况下，认为发包方必须对第二份结算书在14天内作出核实支付或提出修改意见的义务这种理由缺乏合同依据，过于牵强，难以支持。至于建设部X号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，其法律性质为规章级的任意性规范，在不抵触法律的前提下，它不排除双方当事人另行约定的意思自治，包括不约定的意思表示。在双方对工程结算有争议情况下，当事人有申请鉴定的权利，故一审法院没有以二建公司提供的海南省建行所作的结算书作为认定该工程造价的依据，依法委托海南省诉讼证据鉴定中心对工程造价进行鉴定，并无不妥。一、二审期间，法院已组织双方当事人多次质证，鉴定单位也就有关情况作了说明，有关鉴定结论程序合法，标准相对客观，可以作为本案讼争工程造价的依据。抗诉机关认为应以省建行结算书为依据的抗诉理由，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
(二)关于原判对鉴定结论的采信原则违背当事人意思自治。本案合同第11条明确约定工程价款计算依据为＂单价按发包方预算员王统和、周霞2002年3月18日编制的01、02、X号工程预算书中标明的单价……＂，01、02、X号工程预算书说明预算依据是2001年《海南省建筑工程预算定额》和2000年海南省安装工程预算定额，双方当事人应严格依照合同的约定履行。按照通常理解，所谓按定额，应是指与实际项目名称相一致的定额编号，非指高套的定额编号。双方签订的三个文件名称中使用了＂工程量补充项目及工程量＂、＂经双方认可的项目工程量和签证部分＂等词汇，在双方对上述词汇所代表的文件性质存在争议的情况下，可依据文件具体内容确定当事人真实意思。虽然三个文件中确实存在一些项目名称与定额编号不一致，高套定额编号情况，但是，第一，定额编号本身无法计量，三个文件中对工程量的确认实际是根据项目名称而非定额编号；第二，远良公司在文件上签注了＂本页工程量以核准。涂改无效，空白双方签证补充＂、＂已核对、更改无效＂意见；第三，三个文件中除定额编号、项目名称、单位及工程量外，凡涉及单价、基价、合价栏均为空白(签证例外)，双方未实际对工程进行结算是明确的。无论从文件名称、形式、还是实际内容看，很明显都是双方对工程量的核定和确认。三个文件的性质实质是用于结算的文件，是结算的依据，并不是最终结算书。而《海口明珠大厦决算说明》虽对部分结算依据予以变更，但并不涉及高套定额编号的约定，双方并未改变合同约定的结算方式，该结算方式依然适用。在三个文件确实存在高套定额编号情况下，应以事实为根据，本着公平、公正原则，对工程造价进行结算。抗诉机关仅以三个文件中项目名称与定额编号不一致就认为双方已对项目应当套用何种定额编号作为计价依据作了明确约定，进而认为高套定额编号是当事人意思自治，要求以高套的定额标准进行工程款结算，这显然与三个文件载明的内容和当事人真实意思相悖，既与合同约定不符，也没有事实依据，更不符合公平、合理原则。原判关于三个文件并不是决算文件的认定正确，对鉴定结论的采信标准也相对客观、相对公平。抗诉机关关于原判对鉴定结论的采信原则违背当事人意思自治的主张不能成立，本院不予支持。
(三)关于违约问题。按照合同约定，二建公司应在工程竣工验收10天内提交结算报告，但二建公司于2003年1月13日和15日才向远良公司第一次提交结算书，超出合同约定时间。其后双方经实地丈量和复检签署了三个文件，已表明远良公司没有认可二建公司结算书。由于双方未在合同中就结算书的第二次提交和审核作出具体约定，因此合同关于工程竣工验收后结算书的提交和核实付款的条款对远良公司第二次审核没有约束力，二建公司不能以此约定作为追究远良公司逾期付款构成违约的依据。如前所述，因双方各执一词，二建公司未能提供确凿有力证据证明建行结算书送达时间，本院对结算书于2003年5月20日送达的事实不予确认，故抗诉机关主张从该日起远良公司应承担违约责任没有事实依据。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》是国务院主管部门颁布的部门规章，其法律性质为任意性规范而非强制性规范，当事人选用该规章条款作为合同内容，则具有约束力，没有选用，即不具有约束力。该规章条款不具有强制适用的法律效力。虽然远良公司缺乏证据证明其已对省建行结算书给予答复，但二建公司2003年9月20日致函远良公司的函件内容表明远良公司在9月20日前曾对建行结算书有过答复，且没有认可该结算书，并非如二建公司主张远良公司从未答复，另一方面也表明二建公司此时仍在与远良公司就工程价款的结算进行协商，进一步证明远良公司没有认可建行结算书，核实付款的条件未成就。二建公司虽在2005年9月20日函中要求远良公司＂5天内作出书面答复＂，因属单方设置的条件，不具约束力，声明无效。本案造成未付款原因，在于审核过程中，双方对结算书有争议，对工程款无法达成一致意见。对此，双方就结算问题多次协商变更，因工程结算之前，尚未清楚应支付的工程款数额，远良公司未予支付尚欠工程款的行为合理，不构成违约。故抗诉机关关于远良公司构成严重违约，应承担违约责任的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，抗诉机关认为原判认定事实不清、适用法律不当的两点抗诉理由均不成立，本院不予支持。原判采信证据合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
维持海南省海口市中级人民法院(2005)海中法民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长熊某胜
审判员邢词
代理审判员夏艳
二00五年十二月二十八日
书记员吴浩云
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