最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四七八六號
上訴人甲○○
巷15號（
乙○○
上列上訴人等因違反槍某彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄
分院中華民國九十六年五月十四日第二審更審判決（九十六年度上重更（
二）字第一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一
五一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○部分）：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判
依想像競合犯及修正前刑法之牽連犯規定從一重論處甲○○共同未經許可
販賣手槍（量處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：（一）、依原判決認定之事實，甲○○係意圖販賣營利，在菲律賓
馬尼拉市購入制式槍、彈後，夾藏在漁貨中，利用漁船經由大陸地區深圳
港走私入台，並已推由陳某（已經判刑確定）以每支手槍某臺幣（下同
）二十三萬元之價格販賣交付其中之二支九０制式手槍（含子彈五十顆，
但子彈尚未交付）予上訴人乙○○，乙○○再將上開手槍某每支（含子彈
三十顆，但子彈亦尚未交付）二十六萬元之價格轉售交付予陳某哲（亦經
判刑確定），陳某哲於收受該二支手槍某，認槍某性能良好，乃再以一百
零四萬元之價格向乙○○訂購九０制式手槍某支，乙○○亦因自己需要二
支，即以行動電話與陳某聯絡，表示欲加購九０制式手槍某支，但認應
有議價之空間，故將現款一百五十六萬元交給陳某，要求以該價款向實
際貨主即甲○○購買八支九０制式手槍，陳某再以電話聯絡甲○○前往
商談槍某交易事宜，甲○○於尚未與乙○○達成以一百五十六萬元買賣八
支九０制式手槍某意前之議價階段，即在駕車前往高雄市前鎮區○○○○
路六十六號「大德冷凍廠」拿取槍某時，為警當場查獲，原判決復認定陳
胤志與甲○○關於販賣槍、彈予乙○○部分為共同正犯。倘屬無訛，則甲
○○原即意圖營利而販入本件制式槍、彈，並已販賣交付九０制式手槍某
支予乙○○，其與乙○○之第二次交易雖尚在議價階段，但乙○○已出價
向與甲○○共同販賣槍、彈之陳某表示購買，並已交付價款，陳某亦
已聯絡甲○○前往洽商買賣事宜，則甲○○與乙○○之第二次槍、彈交易
行為是否仍如原判決所稱尚未達於著手實行，而僅屬於法無處罰明文之預
備階段（見原判決第三十九頁第十二行至第四十頁第十四行）仍值進一
步詳酌。本院前次發回意旨業已指出，對此應予詳加調查審認（見本院九
十五年度臺上字第七０四九號刑事判決第四頁第二十三行至第五頁第十六
行）。乃原審此次更審時仍未予究明，僅以無證據證明甲○○已同意以一
百五十萬元出售八支九０制式手槍，其與買方仍處於議價階段，遽謂難認
雙方已著手於槍某之買賣行為，致其違誤之情形仍然存在。（二）、原判
決事實認定警方於民國九十二年七月十九日下午五時許在甲○○所駕車號
ＺＥ－九一四三號自小客車、「大德冷凍廠」三二七室冷凍房及周某（
業經判刑確定）租住處等處，除起獲如原判決附表一編號1至29、31至68
號所示具有殺傷力之制式槍某共六十七支、各式彈匣一二八個及制式九０
子彈、點二五子彈共一萬三千四百顆外，尚扣得九三衝鋒槍某托一個及如
原判決附表一編號30所示之不具殺傷力之槍某一支等情（見原判決第六頁
第四行至第十四行），理由內並說明本件甲○○走私、運送之槍某中並無
衝鋒槍；如原判決附表一編號30所示之槍某既不具殺傷力，甲○○走私、
運送該槍某入境並不構成犯罪，且該槍某部分未經檢察官提起公訴，故不
併予審判（見原判決第二十五頁第二十四行、第四十五頁第二十五行至末
行、第四十六頁第十七行至第二十二行）。然前揭扣案之九三衝鋒槍某托
是否亦係本件甲○○運輸、私運進口之物品又依卷附內政部警政署刑事
警察局九十二年九月二十五日刑鑑字第000
（略）號槍某鑑定書所載，上開編號30所示之槍某，雖
因擊發功能故障（扳機無法釋放撞針），致無法供擊發子彈使用，認
不具殺傷力。但該槍某係捷克CZ廠110型口徑9mm之制式半自動手槍，仍具
有槍某、槍某、槍某、滑套、扳機、彈匣等物（見外放之該局槍某鑑定書
第四十頁）。倘若屬實，上開槍某之槍某、槍某、槍某、滑套、扳機、彈
匣等物及九三衝鋒槍某托是否均屬槍某主要組成零件或管制進口物品之「
槍某零件」如是，甲○○既與本件扣案槍、彈一併自菲律賓馬尼拉市經
由大陸地區深圳港運輸、私運該等槍某主要組成零件進口，縱上開編號30
所示之槍某未經起訴，又不構成未經許可運輸、私運手槍某口犯行，但是
否應成立未經許可運輸、持有槍某主要組成零件或私運槍某零件進口等犯
行即值研酌。實情為何且此攸關甲○○是否另成立上開犯行，於公平
正義之維護難謂無重大關係，自應詳予查明，乃原審未根究明白，並於理
由內為必要之說明，遽行判決，自嫌速斷。以上均為本院得依職權調查之
事項，案關重典，認原判決關於甲○○部分仍應發回更審，期臻翔適。原
判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
又依原判決附表一編號70所示，該編號所指之物品係捷克CZ廠製92型口徑
6.35mm之制式半自動手槍某支，乃原判決理由欄卻誤植為子彈（見原判決
第二十五頁第二十二行、第二十三行、第四十七頁第十九行、第五十一頁
第二行、第三行），案經發回後，宜注意更正，附此說明。
二、上訴駁回部分（即上訴人乙○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理
由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘
原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為
違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）
、原判決事實認定陳某以每支二十萬元之價格向甲○○取得制式九０手
槍某支後，以每支二十三萬元販賣該手槍某乙○○，乙○○再以每支二十
六萬元將上開二支手槍某售給陳某哲，陳某、乙○○因此各賺取六萬元
之差價等情，但陳某、乙○○始終未供承有以上開價格買賣二支九０制
式手槍某賺取六萬元之行為；又陳某哲於九十二年七月十九日共以一百五
十六萬元向乙○○購買手槍，但乙○○已於同日將該款全數轉交予陳某
，足見乙○○並未從中抽取差價牟利，原判決事實卻認定乙○○有賺取差
價之營利意圖，事實之認定與卷內資料不相符合，有證據上理由矛盾之違
法。（二）、原判決事實初認甲○○、陳某係以每支制式九０手槍某附
五十顆子彈而販賣本件槍某，嗣卻謂每支制式九０手槍某販賣時僅各附三
十顆子彈，亦有判決理由矛盾之違誤。（三）、乙○○始終供陳某係與陳
英哲以每支二十六萬元向陳某合購制式九０手槍，並未販賣手槍某陳某
哲以賺取差價，但原審卻仍依憑對售價前後供述不一之陳某證詞，認定
陳某係以每支二十三萬元之價格販賣手槍某乙○○，乙○○再將該槍某
每支二十六萬元轉售予陳某哲，並與經驗法則有違。（四）、陳某於警
詢中已供陳某係以四十萬元向甲○○取得二支制式九０手槍，再轉賣予乙
○○，從中賺取十餘萬元等語，而本件乙○○僅向陳某購買二支制式九
０手槍，故乙○○辯稱其係以每支二十六萬元向陳某購買二支制式九０
手槍某節，應堪採信，原判決對此有利於乙○○不予採納，復未說明理由
，即嫌理由不備。（五）、乙○○辯陳某係以每支二十六萬元向陳某購
買二支制式九０手槍，共價五十二萬元，其僅先交付四十六萬元予陳某
，尾款尚欠六萬元等情，原審此次更審時雖曾傳喚陳某，但對上開事實
卻未予究明，仍逕認陳某係以每支二十三萬元販賣上開手槍某乙○○，
乙○○交予陳某之四十六萬元係二支制式九０手槍某全部價款，尚嫌調
查未盡。（六）、乙○○向陳某哲收取一百五十六萬元後，係交給陳某
去議價，甲○○是否同意以該價款出售八支制式九０手槍某乙○○，仍未
可知，足見乙○○就此買賣手槍某行為尚未與甲○○達成合意，原判決竟
認乙○○已構成販賣手槍某遂罪，自屬違背法令。（七）、乙○○經警查
獲時，警方尚不知其已將二支制式九０手槍某售予陳某哲，係因乙○○主
動供出上情，並配合警方將陳某哲約出而予查獲，乙○○所為應符合槍某
彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，乃原審竟依據警員吳建成之證
詞，認乙○○所為尚不符合上開條文規定而不予減輕其刑，但吳建成並非
當場查獲乙○○及陳某哲之警員，其對查獲過程並不清楚，所證應不足採
憑，原判決採證顯有未當云云。
惟查原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定乙
○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處乙○○未經許可販
賣手槍某刑部分之不當判決，改判仍論處乙○○連續未經許可販賣手槍（
量處有期徒刑九年，褫奪公權六年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由
。對依憑甲○○、陳某、乙○○於警詢或偵查中之證述，如何已足認定
甲○○係以每支二十萬元（附五十顆子彈）之價格交付二支制式九０手槍
予陳某販賣，陳某則以每支（附五十顆子彈）二十三萬元之價格出售
上開二支手槍某乙○○，乙○○再以每支（附三十顆子彈）二十六萬元之
價格轉售該二支手槍某陳某哲；陳某、乙○○上述所為，如何堪認其等
已各賺取六萬元之差價；乙○○雖諉稱其係與陳某哲一起以五十二萬元向
陳某購買上開二支手槍，僅先交付四十六萬元，尚欠尾款六萬元云云，
然與陳某始終供稱乙○○交付其購買槍某的錢四十六萬元，復從未曾敘
及乙○○於購槍某尚積欠價款六萬元，不相符合，所辯如何之不足採信；
依據陳某、乙○○及陳某哲之陳某，陳某哲於九十二年七月十九日另交
付一百零四萬元予乙○○，係欲向乙○○再購買四支制式九０手槍，乙○
○於同日將包括上開款項在內共一百五十六萬元交予陳某，則係擬向陳
胤志購買八支制式九０手槍，亦如何已足認定乙○○就該項手槍某賣有賺
取差價之營利意圖；乙○○已收取陳某哲向其購買四支制式九０手槍某子
彈之價款，二人並就買賣之價金、標的達成合意，雖乙○○於未交付該槍
彈予陳某哲前即遭警查獲，所為如何仍應成立販賣手槍、子彈未遂罪；陳
胤志對其究以何價格向甲○○拿取上開二支制式九０手槍，前後供述雖不
盡相符，但參酌甲○○之供述，如何應以每支係二十萬元為可採信；依警
員吳建成之證詞，警方係依電話監聽而查獲甲○○、周某、陳某、乙
○○及陳某哲等人涉有本件犯行，乙○○於偵審中之供述如何尚難認與槍
砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之規定相符合，亦均已詳加
說明。乙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等
違法情形，並未依據卷內資料具體表明，徒執陳某，以原判決雖認定陳某
志以每支二十三萬元售其二支制式九０手槍，其再以每支二十六萬元轉售
該二支手槍某陳某哲，其與陳某各賺取六萬元之差價，但其與陳某均
未供陳某以上開價格買賣手槍某賺取差價之行為；陳某哲為再向其購買四
支手槍某交付之一百五十六萬元，其已全數轉交予陳某，原判決竟認其
有賺取差價之營利意圖；陳某對究以何價格賣出二支九０手槍，前後供
述不一，原判決竟仍憑陳某之供述認定其係以每支二十三萬元向陳某
購得手槍；其於向陳某哲收取一百五十六萬元後，即轉交陳某去議價，
尚不知甲○○是否同意以該價款出售手槍，此部分之手槍某賣尚未達成合
意，原判決竟認其此部分仍成立販賣手槍某遂罪；其於警方尚不知其已將
手槍某售予陳某哲時，即主動供出此情，警方並因而查獲陳某哲，原判決
未依槍某彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑云云，據以指摘
原判決違背法令，皆係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，
並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說
明，自非適法之第三審上訴理由。且按：（一）、原判決事實欄係記載：
「甲○○……與陳某聯絡稱：私運槍某已經進口，制式九０手槍某支附
五十顆子彈，售價二十萬元，需先交付價金；陳某乃向有銷售門路之乙
○○告知：槍某已經進來了，制式九０手槍某五十顆子彈，價格為二十三
萬元，需現金交付……乙○○將前開制式九０手槍某支，（以）每支二十
六萬元之價格（約定各附贈三十顆子彈……）售予陳某哲……」等情，亦
即認定陳某係以每支制式九０手槍某五十顆子彈販賣予乙○○，而乙○
○則係以每支制式九０手槍某三十顆子彈轉售予陳某哲，二者並無齟齬之
處；又依卷內資料，警員吳建成於警方逮捕乙○○等人時雖未在場，但其
於第一審已證陳某件其係負責監聽陳某與甲○○、乙○○及乙○○與陳
英哲間之聯絡電話，由上開電話通訊內容研判，甲○○等已走私槍某入境
，警方乃對乙○○跟監，嗣更由該電話通訊內容，得知陳某向乙○○催
討槍某之款項，乙○○即與陳某哲約在「鄧師父腳底按摩店」取款，陳某
志又與甲○○聯絡，表示欲前往甲○○所在處所，警方旋在「大德冷凍廠
」查獲甲○○、周某、陳某，隨即前往高雄市鹽埕區「阿英便當店」
逮捕乙○○，再循線逮獲陳某哲等語，原判決乃據以認定本件並非因乙○
○於偵審中之自白而查獲，乙○○所為尚難依槍某彈藥刀械管制條例第十
八條第四項之規定減輕其刑，於法核無不合，亦無乙○○上訴意旨（二）
、（七）所指判決理由矛盾及採證不當之違誤。（二）、依卷附資料，陳
胤志於警詢時係陳某：「（你替甲○○共販賣出多少支槍某從中賺取多
少利益）我從九十一年十二月底曾替甲○○販賣大約二十支手槍，九十
二年七月十九日正與甲○○洽談販賣四支槍某給乙○○時，便遭警方查獲
，總計從中賺取大約十幾萬元之利益」，亦即陳某上開所稱賺取約十幾
萬元利益云云，係指其自九十一年十二月底起至九十二年七月十九日被警
查獲止，幫甲○○販賣約二十支手槍某所得，非指其販賣二支制式九０手
槍某乙○○即能賺取該項利益。乙○○上訴意旨（四）指陳某於警詢中
供陳某賣予其二支制式九０手槍某，從中賺取十餘萬元之利益云云，不無
誤會。綜上所述，乙○○上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百
九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳某雄
法官魏新和
法官吳信銘
法官徐文亮
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年九月十日
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