上诉人(一审被告、反诉原告)：湛江市第一建筑工程公司。
委托代理人：奚锦权，广西法严律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、反诉被告)：广西诚基永信太阳能科技工程有限公司。
委托代理人：吴静，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：袁海兵，广西同望律师事务所律师。
上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）因与被上诉人广西诚基永信太阳能科技工程有限公司（以下简称诚基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武鸣县人民法院(2009)武民二重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人湛江一建的委托代理人奚锦权，被上诉人诚基公司的委托代理人吴静、袁海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：诚基公司、湛江一建经过协商，由诚基公司将位于中国—东盟经济园区的太阳能热利用及空气能源利用生产基地建设项目工程交给湛江一建承建，双方于2007年9月17日签订了《建设工程施工补充协议》(以下简称补充协议)，补充协议约定工程内容为：厂房、办某、宿舍、食堂基建工程(含基建二期建设项目)；开工日期以实际开工令日期为准；合同价款采取单价包干计价方式，以双方确定的预算定为合同总造价；湛江一建必须于该协议签订后30日内向诚基公司提供工程的完整工程量计算书及电子文件资料一份，经双方共同核对预算后，合同价款以双方核对后的工程造价为准，且作为工程款的付款依据，作为付款依据的合同造价将由诚基公司以书面形式通知湛江一建。如由于湛江一建不能在合同约定时间内向诚基公司提交以上预算资料时或诚基公司向湛江一建发出书面通知之日起三日内不来核对的，诚基公司有权按发出的预算造价作为工程款支付的依据；并约定因项目开工所产生的行政费用，由双方按相关政策规定各自交纳；协议生效后3日内湛江一建指定专人配合诚基公司办某相关手续，7日内提交项目班子，10日内开始进场临设施工，15日内主要大型机械设备(塔吊、搅拌机、混凝土泵送机等)进入施工现场安装，相关手续办某完毕由诚基公司方选定开工日期后即正式开工；协议生效后若单方不履行协议约定进场开工时，对方有权要求违约方支付违约金50万元等内容。协议签订以后，诚基公司于2007年10月26日向建设行政主管部门劳保费管理机构支付上述工程的劳动保险费共x元，相关部门于同年11月8日出具了劳保费统一票据。同日，诚基公司还向中国—东盟经济园区建设局缴纳了农民工工资保障金x元。湛江一建同时亦指定专人配合诚基公司办某相关手续。2007年11月2日，双方又签订了《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)，约定的工程内容为：厂房、办某、宿舍、食堂基建工程；合同计划开工时间为：2007年11月20日(暂定，具体开工日期以实际时间为准)；合同价款为：（略）元。对于合同价款，双方在通用条件中还约定，招标工程的合同价款由诚基公司、湛江一建依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定；在专用条款中则约定合同价格采用可调合同价款确定；由诚基公司方办某的施工所需的证件、批件的名称和完成时间为开工前7天，湛江一建提交施工组织设计和进度计划的时间为获得施工许可证次日起七天内；诚基公司将超出本合同造价的工程劳动保险费在合同生效七天内支付给湛江一建，应支付的工程劳动保险费：(工程总造价—本合同价款（略）元)×2％×85％；此外，合同还约定：本合同与补充协议同时使用，内容与补充协议有冲突的以补充协议为准，补充协议未约定的内容合同有约定的，以合同为准等。合同及补充协议签订后，湛江一建已组织人员进场，并搭建了工棚、卫生间等临时设施。约定的期限内湛江一建未能提交工程的完整工程量计算书及电子文件资料，双方未能对工程造价进行核对，而诚基公司也未主动向湛江一建发出有关工程预算造价。约定期限届满后，湛江一建提交了该工程的造价预算，诚基公司拒绝核对、确认，故合同总价款至今尚未确定。湛江一建亦没有按规定向有关部门交纳农民工工资保障金，施工许可证无法办某。2008年4月l0日，诚基公司诉至一审法院，请求确认双方签订的《建设工程施工合同》已解除，要求湛江一建立即撤出施工现场，拆除所建立的临时设施；并请求法院依法判决湛江一建承担违约金50万元以及因工程拖延期间的监理费3．9万元、造价咨询费6万元、3个月人工工资费x元。2008年8月28日，该院作出(2008)武民二初字第X号民事判决：一、诚基公司解除《建设工程施工合同》的行为无效；二、驳回诚基公司要求湛江一建承担违约金50万元的诉讼请求；三、驳回诚基公司要求湛江一建承担监理费3.9万元的诉讼请求；四、驳回诚基公司要求湛江一建承担造价咨询费6万元的诉讼请求；五、驳回诚基公司要求湛江一建承担人工工资费x元的诉讼请求；六、驳回诚基公司的其他诉讼请求。诚基公司不服该判决，向南宁市中级人民法院提起上诉，南宁市中级人民法院于2008年12月15日以原审判决认定事实不清、可能影响案件的正确判决为由发回重审。2009年2月15日，湛江一建向一审法院提出工程造价鉴定申请，请求法院委托有关鉴定机构对其在建设工地上搭建的相关工棚、工人宿舍、卫生间等临时设施的造价进行鉴定。2009年7月9日，广西东方华信工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，确认湛江一建搭建的临时设施工程造价为x.67元。同年7月20日，湛江一建提出反诉，请求依法确认诚基公司单方将工程项目转包给第三方并单方终止合同的行为构成根本性违约，判决双方解除签订的施工合同，同时判令诚基公司赔偿临时设施及窝工人工工资等经济损失共计x元。另查明：2007年6月13日，诚基公司与广西同泽工程造价咨询有限公司(以下简称同泽公司)签订《建设工程造价咨询合同》，约定诚基公司委托同泽公司对本案所涉的太阳能生产基地项目进行招标代理、编制招标标底、全面过程造价管理、工程结算及出具结算报告等，咨询费共计15万元整。合同还约定合同签订生效后，同泽公司出具正式的标底并提出书面请款申请后，5个工作日支付进度款2万元；工程正式开工后，同泽公司于每月的15日前提出书面请款申请，5个工作日支付进度款1万元，直至进度款相加总额至10万元，其余5万元于工程全部结束后付清。同年8月6日，诚基公司向同泽公司支付了2万元，此后又分别于同年10月23日、12月19日、2008年1月l0日、2008年3月12日支付了1万元，共计6万元。还查明：2007年l0月10日，诚基公司与南宁荣松人防建筑监理有限责任公司(以下简称荣松公司)签订了《建设工程委托监理合同》，约定诚基公司委托荣松公司监理本案所涉的工程，监理服务费按工程结算价的0.7％计算，约为31.5万元，监理服务期限为23个月，随后，荣松公司依约派员进场监理，诚基公司则分别于2007年12月19日及2008年3月12日向荣松公司支付了监理服务费共计3.9万元。
一审法院经审理认为：诚基公司、湛江一建在平等自愿的基础上协商签订的施工合同及补充协议，主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应按合同约定全面履行各自的义务，并对合同未明确的内容以及履行过程中产生的问题予以积极、认真地协商，促成工程尽快开工。因湛江一建未能按协议约定期限提交工程的完整工程量计算书及电子文件资料，诚基公司亦未按协议约定发出预算造价以确定工程造价，同时诚基公司也未对湛江一建逾期作出的造价预算进行核对，造成作为合同主要内容之一的合同总价款一直未能得以确定。诚基公司向有关部门交纳工程劳动保险费后，按照施工合同和补充协议的约定，本应于合同生效七天内支付双方约定的超出本合同造价部分的工程劳动保险费给湛江一建，由于合同总价款未能确定，应支付给湛江一建的工程劳动保险费也无法确定，故诚基公司未向湛江一建支付约定的工程劳动保险费不构成违约，湛江一建提出的诚基公司违约抗辩主张，没有事实依据，该院不予采信。按照南宁市人民政府南府[2007]X号《关于完善我市建设行业农民工工资保障金制度的意见》的规定，所有建筑业企业在中标后7个工作日内，应按规定交存足额的农民工工资保障金，否则建设行政主管部门不予发放建筑工程施工许可证，本案中由于湛江一建至今未按相关政策规定向建设行政主管部门交纳农民工工资保障金，致使施工许可证无法办某，进而造成本案所涉的工程无法开工，导致诚基公司不能实现合同目的，湛江一建的行为已构成根本性违约，故诚基公司以湛江一建没有按行政管理部门的要求交纳农民工工资保障金，没有提交施工组织设计，经催告后仍未在合理期限内履行主要债务为由，请求确认双方签订的施工合同及补充协议已解除，符合法定的解除条件，同时湛江一建在反诉中也主张解除双方签订的合同，可以视为双方就解除施工合同及补充协议形成合意，该院予以支持。合同解除后，湛江一建还应按照合同的约定承担违约责任，向守约方的诚基公司支付约定的违约金，并赔偿诚基公司为履行合同所造成的损失。对于违约金的数额，双方在补充协议中约定为50万元，同时本案在审理过程中经该院释明，双方当事人对违约金的数额仍未提出异议，按照约定优于法定的原则，湛江一建应向诚基公司支付违约金50万元，诚基公司请求湛江一建支付违约金50万元，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。至于诚基公司的损失，诚基公司为履行合同及履行合同过程中已支付的造价咨询费、监理费及必要的人工工资均应列入损失范畴，监理费及必要的人工工资按实际分别为3．9万元及x元。但诚基公司主张的造价咨询费，按照诚基公司与同泽公司签订的合同，除第一笔咨询费2万元应在开工前支付外，其余的费用均应待工程正式开工后才分期支付，因本案所涉工程至今尚未正式开工，约定的付款条件尚未成就，故诚基公司自行支付的其余咨询费4万元不应列入损失范畴，故湛江一建应赔偿的咨询费为2万元，诚基公司请求过高部分，不予支持。至于诚基公司提出的湛江一建未按时进场安装主要机械设备，因双方又于2007年11月2日签订了施工合同，这表明了双方对协议履行过程中出现履行时间变更的事实的接受，故诚基公司以此为由主张湛江一建违约，无事实及法律依据，不予采信。此外，湛江一建提出反诉，主张诚基公司在双方的合同未解除之前又另行将工程发包给他人构成根本性违约，诚基公司不予认可，湛江一建亦未提交相关证据佐证，不予采信。双方的合同签订后，湛江一建虽未办某开工许可证并正式开工，但已依协议进场搭建了施工所用的工棚、宿舍及卫生间等临时设施，湛江一建搭建的临时设施属增添的附属物，所有权应属诚基公司所有，双方的合同解除后，应由诚基公司按评估价折价补偿湛江一建，湛江一建提出的请求诚基公司赔偿临时设施费用x.67元的反诉请求，符合法律规定，予以支持。至于湛江一建的其余反诉请求，鉴于湛江一建的损失应为其所搭建的临时设施的价值(即x.67元)，湛江一建反诉请求的人工工资，已含在临时设施的价值中，湛江一建不应另行主张，同时造成合同无法履行系湛江一建的根本违约行为所致，窝工造成的人工工资不应由守约的诚基公司承担。湛江一建提出反诉请求诚基公司赔偿其预付的工人工资及垫支的费用，证据不足，且无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，判决：一、解除诚基公司与湛江一建签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》；二、湛江一建向诚基公司支付违约金50万元；三、湛江一建赔偿诚基公司造价咨询费2万元、监理费3.9万元及必要的人工工资x元；四、驳回诚基公司的其他诉讼请求；五、诚基公司支付湛江一建临时设施补偿款x.67元后，湛江一建搭建的工棚、卫生间等临时设施归诚基公司所有；六、驳回湛江一建的其他反诉请求。
上诉人湛江一建不服一审判决，上诉称：第一、一审认定湛江一建构成根本违约缺乏事实及法律依据，理由如下：首先，一审确认双方分别于2007年9月17日、2007年11月2日订立了《建设工程施工补充协议》及《建设施工合同》有效，这就包括双方所约定诚基公司于合同生效后七日内按(工程总造价—本合同价款（略）)×2％×85％支付给湛江一建的约定都是合法有效的，显然这种有效约定条款确定的是诚基公司无条件支付的义务，既然双方已有了这样的约定，诚基公司就应首先履行自身的义务，可是从合同签订至今诚基公司从未按此约定履行，因此首先违约的应是诚基公司而不是湛江一建。而实际上诚基公司按双方关于工程劳动保费的支付约定支付湛江一建工程劳动保费并不存在任何障碍，因为2007年9月17日订立的《建设工程施工补充协议》早就明确了合同价款“以双方确定的预算定为合同总造价”，况且湛江一建已按照约定将完整的工程量计算书及电子文件资料发给诚基公司，只是诚基公司一直拒绝确认。退一万步，即便湛江一建没有将完整的工程量计算书及电子文件资料发给诚基公司，公式(工程总造价—本合同价款)×2％×85％中的任何指标均是可以按约定去确定的，也就是说诚基公司说工程总造价没确定，没法按约支付劳动保险费只是借口的。最后，即便如一审所认定依据南宁市人民政府南府发(2007)X号《意见》有关规定，湛江一建未在中标后7日内交纳农民工工资保障金，但如前所述这也是因为诚基公司未能在按约定在合同生效后七日内按(工程总造价—本合同价款)×2％×85％支付给湛江一建相关费用造成的。其次，湛江一建作为工程的施工方，在合同签订后，即组织工人进驻工地，派专人配合了诚基公司办某相关手续，并依协议进场并搭建了大量施工所用工棚及厕所等，并也拉运了相应的建筑所用材料进驻工地，前后都投入了几十万，认定湛江一建不履行主要义务是违背事实的。至于工程未能开工并非湛江一建的原因，双方合同约定办某施工许可等手续是诚基公司的义务，诚基公司未能依《建筑法》的规定及双方合同的约定办某并出示施工许可证，湛江一建不可能施工。因此，不开工不是湛江一建违约，而是湛江一建依法行事。第二、一审判决湛江一建支付诚基公司违约金50万元及工程造价咨询费2万元、监理费3.9万元及必要的人工工资x元实属错误。1、如前所述，湛江一建在履行合同过程中没有违约更没有构成根本违约，工程不能开工并非湛江一建的原因。其次，依照双方分别于2007年9月17日订立了《建设工程施工补充协议》的约定湛江一建支付50万元违约金的条件是“不按协议约定要求进场开工时”，这个条件的成立是湛江一建支付50万元违约金的前提，而此前提指的是在诚基公司办某好了开工许可证后湛江一建单方不履行协议约定要求进场开工之情况。而湛江一建已进场这是既定的事实，如不进场就不可能产生上诉人几十万资金的投入。至于工程是否开工，湛江一建需要强调的是诚基公司从没有办某并出示开工许可证，开工的条件根本不成立。因此，一审据此判决湛江一建支付被上诉人50万元违约金是错误的。2、如上所述，湛江一建在履行合同过程中没有违约更不可能构成根本违约，工程不能开工并非湛江一建的原因，暂且不说诚基公司支付的造价咨询费2万元、监理费3.9万元及必要的人工工资x元是否应构成工程施工的损失，即便是也与湛江一建无关。综上，请求二审法院撤销一审判决的第二、三项，确认湛江一建不存在违约行为。诉讼费由诚基公司负担。
被上诉人诚基公司答辩称：湛江一建没有按照规定缴纳农民工工资保障金，导致无法办某许可证，也无法开工，故一审判决正确。
本案的争议焦点是：1、双方在履行合同过程中是否存在违约行为2、上诉人湛江一建应否向被上诉人诚基公司支付合同违约金50万元3、上诉人湛江一建应否赔偿给被上诉人诚基公司造价咨询费2万元、监理费3.9万元及必要的人工工资x元
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
二审经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：诚基公司与湛江一建在平等自愿的基础上协商签订的施工合同及补充协议，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但由于合同并未明确确定合同的总造价，在合同签订后，双方对工程造价未能积极协商并达成一致。湛江一建未能按协议约定期限提交工程的完整工程量计算书及电子文件资料，诚基公司对此即可按协议约定发出预算造价以确定工程造价，但诚基公司未做出也未对湛江一建后作出的造价预算进行核对，造成作为合同主要内容之一的合同总价款一直未能确定。同时，按照施工合同和补充协议的约定，诚基公司应于合同生效七天内支付工程劳动保险费给湛江一建，湛江一建应按相关政策规定交纳农民工工资保障金。由于合同总价款未能确定，诚基公司没有按约支付工程劳动保险费，湛江一建因此暂停履行交纳农民工工资保障金等义务，导致施工许可证无法办某，工程无法开工，双方对此均负有同等的责任。现双方均同意解除合同，故本案的合同及补充协议应予解除。由于合同不能履行是双方造成的，故诚基公司主张湛江一建单方违约，造成工程不能开工，应支付违约金50万元，不予支持。至于合同解除后造成的损失，主要是诚基公司为履行合同及履行合同过程中已支付的造价咨询费、监理费应列入损失范畴，监理费为3.9万元。但诚基公司主张的造价咨询费，按照诚基公司与同泽公司签订的合同，除第一笔咨询费2万元应在开工前支付外，其余的费用均应待工程正式开工后才分期支付，因本案所涉工程至今尚未正式开工，约定的付款条件尚未成就，故诚基公司自行支付的其余咨询费4万元不应列入损失范畴，至于诚基公司主张的人工工资x元，是诚基公司支付员工的工资，不应计算在本案的损失。故诚基公司的损失应为咨询费2万元、监理费3.9万元，合计5.9万元。由于双方对合同不能履行均有责任，故对诚基公司的上述损失，双方各负一半即各负x元。合同签订后，湛江一建已履行了施工前的部分准备工作，依协议进场搭建了施工所用的工棚、宿舍及卫生间等临时设施，对于湛江一建搭建的临时设施，一审判决应在诚基公司按评估价折价补偿湛江一建x.67元后归诚基公司所有，双方对此无异议，本院对此予以确认。综上，一审判决认定合同有效和解除合同及由诚基公司补偿湛江一建临时设施费x.67元正确，但认定湛江一建单方违约，支付诚基公司50万元的违约金及诚基公司的损失全由湛江一建承担不妥，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武鸣县人民法院(2009)武民二重字第X号民事判决第一、四、五、六项；
二、撤销武鸣县人民法院（2009）武民二重字第X号民事判决第二项；
三、变更武鸣县人民法院（2009）武民二重字第X号民事判决第三项为：上诉人湛江市第一建筑工程公司赔偿被上诉人广西诚基永信太阳能科技工程有限公司损失x元；
四、驳回被上诉人广西诚基永信太阳能科技工程有限公司要求上诉人湛江市第一建筑工程公司支付50万元违约金的诉讼请求。
一审本诉案件受理费x元，由上诉人湛江市第一建筑工程公司负担5217元，被上诉人广西诚基永信太阳能科技工程有限公司负担5217元；一审反诉案件受理费5410元，由被上诉人广西诚基永信太阳能科技工程有限公司负担4189元，上诉人湛江市第一建筑工程公司负担1221元。二审案件受理费x元，由上诉人湛江市第一建筑工程公司负担5017元，被上诉人广西诚基永信太阳能科技工程有限公司负担5017元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长罗斌
审判员邱伟英
审判员程文勤
二○一一年五月十三日
书记员王志颖
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