上诉人（原审原告）贾某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
法定代理人张某某，女，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李某，男，X年X月X日出生，汉族。
法定代理人贾某乙，女，X年X月X日出生，汉族。
上诉人贾某甲因与被上诉人李某人身损害赔偿纠纷一案，不服新乡X区人民法院（2011）凤民一初字第X号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年9月26日下午5时许，原、被告和同学胡××、李××放学一起回家。原告到家后，感到耳朵痛。第二天，原告的母亲到学校把情况反映给班主任，班主任通知被告的母亲也来到学校协商，双方未达成一致意见。原告未向公安机关报案。原告于2010年9月27日到新乡市第一人民医院进行了门诊治疗。后又于2010年10月27日到该院住院治疗7天。诊断为：左耳外伤性鼓膜穿孔。原告门诊治疗的费用已经报销。因原告住院发生的损失赔偿问题双方发生纠纷，原告诉至原审。
原审认为：公民的健康权应依法受到法律的保护。原告受到伤害产生了左耳外伤性鼓膜穿孔的后果，该后果是否由被告的侵权行为造成。原告为证明是被告的侵权行为造成，仅举证了小学证明这一单一证据。该证明没有具体说明双方家长自行解决的详细内容。由于该证据没有其他证据相互印证，不足以证明原告左耳外伤性鼓膜穿孔是由被告击打所致。所以原告的证据不充分，不足以证明被告实施了对原告的损害后果的侵权行为。被告的辩解主张原审予以采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。依据此规定，原告的诉讼请求证据不足，原审不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审判决：驳回贾某甲的诉讼请求。案件受理费50元由贾某甲负担。
贾某甲上诉称：原审认定事实不清，被上诉人的侵权事实存在，请求撤销原判，改判被上诉人承担医疗费等4093.31元。
李某辩称：原审正确，请求维持。
二审查明的事实与原审认定一致。另查明：李某不能证明其不存在侵权行为。
本院认为：本案中上诉人在放学途中与被上诉人一同回家的事实存在，事发后被上诉人的家长也曾到学校与上诉人家长进行了协商。为此双方所在的小学出具有证明，该证明虽然是单一证据，也没有具体说明双方家长自行解决的详细内容，但可以证明被上诉人有侵权的事实存在的可能性，也即人民法院经审理认为根据现有的证据，待证事实的存在有高度的盖然性。在此举证责任转移到了被上诉人一边，其应当证明其不存在侵权行为，但被上诉人显然不能证明，故被上诉人应当承担相应的侵权责任。
上诉人的损失有：医疗费1979.31元；上诉人于2010年10月27日到新乡市第一人民医院住院治疗7天，护理费按照上诉人母亲张某某的误工费计算，张某某的月平均工资为1801元，即日工资60元。其误工费为60元×7天=240元；住院伙食补助费10元×7天=70元；交通费本院酌定为100元。以上共计2389.31元。上诉人主张精神损害抚慰金800元，结合本案受害人为左耳外伤鼓膜穿孔的实际情况，本院依法予以支持。
上诉人上诉理由成立，其诉请合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡X区人民法院（2011）凤民一初字第X号民事判决；
二、李某的法定代理人贾某乙于判决送达后十日内赔偿贾某甲各项损失3189.31元；
三、驳回贾某甲的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元均由李某负担。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员王玉梅
审判员周云贺
二○一一年九月二十五日
书记员刘艳利
河南省新乡市中级人民法院
民事裁定书
（2011）新中民一终字第1002-X号
本院于2011年九月二十五日对贾某甲与被上诉人李某人身损害赔偿纠纷一案作出的（2011）新中民一终字第X号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（七）项之规定，裁定如下：
本院（2011）新中民一终字第X号民事判决书第3页第一行中的“240元”应为“420元”；第三行中“2389.31”元应为“2569.31元”；判决主文第二项中“3189.31元”应为“3369.31元”。
审判长郝昭
审判员王玉梅
审判员周云贺
二○一一年十月二十二日
书记员刘艳利
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